简析我国关于公共秩序保留制度的立法

简析我国关于公共秩序保留制度的立法

侯微微（北京交通大学人文与社会科学学院，北京，100044）摘要：公共秩序保留制度是国际私法上的基本制度之一，在处理国际民商事案件中占据重要地位，为世界各国所重视。对国家而言，尤其是法院地国，公共秩序保留制度在法院审理国际民商事案件、承认与执行外国法院判决或仲裁裁决、提供司法协助时扮演重要角色。它的确立有助于国家主权独立、民族安定团结、社会秩序井然、人民安居乐业。公共秩序保留制度得到了各国学者广泛的肯定，并且被纳入国际条约、国家立法和司法实践中，我国也不例外。本文主要从立法的角度上简析我国现行的公共秩序保留制度。

关键字：公共秩序保留立法社会公共利益中图分类号：D915文献标识码：A文章编号：1672—7355（2012）10—0158—01一、公共秩序保留制度的定义公共秩序保留制度，即一国法院依照冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，由于这种法律适用、承认与执行外国法院判决或仲裁裁决或者提供司法协助将违背法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念，故而有权予以排除和拒绝的保留制度。

从上述定义中，我们可以看到一国可以以公共秩序保留制度为理由排除外国法的适用、拒绝承认与执行外国法院判决或仲裁裁决以及拒绝提供司法协助，从而达到捍卫本国利益之目的。所以，公共秩序保留制度被称为“国际私法中的安全阀”。

二、我国关于公共秩序保留制度的立法我国相关立法对公共秩序保留制度予以肯定，而且从多种角度出发，对公共秩序保留制度作了较为全面的规定。

本文主要从《民法通则》和《涉外民事关系法律适用法》等相关规定简析我国关于公共秩序保留制度的立法。

我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《海商法》第276条、《航空法》第190条用相同表述从法律适用的角度规定了公共秩序保留制度，并且上述条款中明确指出除了包括依照我国冲突规范应该适用却与我国社会公共利益相抵触的外国法律外，还包括违背我国社会公共利益的国际惯例。值得指出的是，将国际惯例纳入到公共秩序保留制度领域里是我国特有的一种做法。

《涉外民事关系法律适用法》是我国国际私法在立法上的一个里程碑，它为中国提供了统一的解决涉外民事关系的法律适用法。该法第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”该条款进一步明确了我国关于公共秩序保留制度的规定。

最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第7条规定：“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应适用中华人民共和国法律。”从上述我国立法中不难看出，我国对公共秩序保留制度规定的款中的表述为“社会公共利益”，而没有使用“公共秩序”的概念，

基于公共秩序保留制度是一种弹性制度。

以及公共秩序的内涵广泛且模糊，难以给它准确的下一个定义，所以在理解时，“社会公共利益”与通用的“公共秩序”应作同一解释，并且公共秩序涵盖的范围随着各国不同的国情和异样的文化背景而有所差异。

我国关于公共秩序保留制度的相关条款中主要采取的是直接限制的立法方式，这样的规定在适用上相对灵活。

同时也赋予法官自由裁量的权力。由于公共秩序的概念比较含糊，所以法庭有权对其进行解释。这种自由裁量权需要加以约束，以防被滥用。它的合理行使直接关系到案件的审理结果，甚至关系到国家间的利益。

从上述条文中我们可以发现其中一直强调外国法律的适用将损害我国利益的才予以排除。也就是说，在公共秩序保留制度的立法标准上我国主要采取的是客观说标准中的结果说标准，只有适用外国法会产生对我国不利的结果时才排除该外国法的适用。这种标准的采纳在一定程度上对法庭的自由裁量权进行了约束，有利于案件审理结果的公正合理。

《涉外民事关系法律适用法》颁布实施之前，我国立法仅规定排除适用外国法和国际惯例，而没有明确排除适用外国法和国际惯例后的准据法确定问题。《涉外民事关系法律适用法》第5条中明确规定的在适用公共秩序保留制度排除本应适用的外国法后采取以适用我国法律来替代的做法填补了这一空白，它也体现了我国立法的进步与

完善。

除此之外，我国民事诉讼法对有关外国法院判决的承认和执行、涉外仲裁裁决执行、司法协助等方面的公共秩序保留制度做了相关规定。在司法实践中，我国人民法院在法律适用领域、国际民事诉讼和商事仲裁领域也曾援引过公共秩序来解决争议。

参考文献：

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秦慧娟，论公共秩序保留制度-以中国司法实践为视角，郑州大学，2009.

萨楚拉，论我国公共秩序保留制度—兼评《涉外民事关系法律适用法》第五条，内蒙古民族大学学报（社会科学版），2011.__