合同弹性论(曹新明 邓富国)

合同弹性论

曹新明中南财经政法大学知识产权研究中心教授 , 邓富国浙江省杭州市江干区人民法院

上传时间:2007-12-2

关键词: 合同/弹性/制度弹性

内容提要: 合同的弹性是指合同的基本构成要件在质地方面表现出来的一种伸缩性、柔韧性。合同自由是合同弹性的本质价值、基础价值,诚实信用是合同弹性的调衡价值、手段价值,合同公正是合同弹性的终极价值。结合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的有关规定来看,合同弹性制度包括合同效力的弹性、合同履行的弹性、合同责任的弹性等内容。

一、合同弹性概念的导入及合同制度的演进

（一）合同弹性概念的导入

合同的弹性,是指合同的基本构成要件在质地方面表现出来的一种伸缩性、柔韧性。它在内涵上是社会经济的发展对合同所提出的基本要求,如合同的宏观价值取向、基本原则的选构,外化表现为合同制度适应性与灵活性等。我们可将内在上的合同弹性称为抽象的弹性、原则的弹性,外化的弹性称为具体的弹性、制度的弹性。

在“契约的死亡”论大有市场的今天,[1]笔者倡扬合同并执意引入“合同弹性”之概念,似有背道而驰之嫌。是否合乎时宜乃是另论,但笔者并非意在标新立异。从合同法本身发展的历程来说,许多现在规则的最后改变和出现都是对合同某些古老指导原则或理念的重新认识或升华。如现今广为关注的缔约过失责任早在罗马法时代就已有其背影可寻,问题在于“当历史向前发展,社会现实变化了的时候,我们应当怎样重新认识和应用这些古老的原则,并从中得出新的发现。”[2]从历史上溯源,罗马契约法历经2500年的漫长发展而仍能遗存于各国现今观念与体制当中,我们认为基本上是因其适用的伸缩性而决定的,“罗马法律之优点乃在其具有适应伸缩性,可不断适应新的状况。”[3]抚古观今,现今世界各国合同法中的弹性载体条款宏观至指导原则,具体至细分制度仍就存在,且占有相当大的比重,成为合同法的共性特色。如《合同法》第5条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”,第6条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”等宏观弹性原则,以及合同的订立、效力、履行、变更和转让、权利义务、违约责任等相关具体规定都是合同弹性在不同层次上的体现,此类条款,在外国合同法中也不难找到。由此观之,引入合同弹性概念乃是合同历史考察与现实研究之必然,非笔者牵强为之也。

那么,导入合同弹性这一新理念,究有何必要性呢？概括起来,我们认为有以下几方面:一是合同自身发展的必要。从合同自身演进来看,合同的发展及本质同理念就是合同弹性由萌芽而发展的过程,这在后文将有细述。二是合同理性研究的必要。合同制度由十二铜表法伊始,经黑暗时代、中古时代及跨越理性时代、启蒙运动时代、功利主义时代、工业革命时代而至今日,众多学者留有种种论述,然而无有对其本质理性加以高度概括研究。合同弹性概念的导入,有利于我们从历史、价值、原则、制度等多角度的综合层面上对其进行透析,这将是合同研究的一次重要变革。其理也深,其务也艰,然我们仍有必要拉茧抽丝般深入,疏浅之处,诚望学界同仁指正。

合同弹性与人类认识态度和能力息息相关。合同弹性的处理,在很大程度上受到人类认

识态度的支配。例如人类认为自己能一无遗漏地认识客观规律,由此产生的合同,必是刚性极强的合同,反之,则是轮廓主义式的合同。而我们追求的理想目标,是伸缩性相宜的合同,即弹性系数适当的合同。研究合同弹性,能使我们从抽象的角度甘雍贤 幕 纠砟?从具体的角度分析合同的具体制度,达到对合同更高层次的理性认识。而且,研究合同弹性也有助于我们从新的视角来协调和满足人们对合同这一古老的制度的价值要求。通常人们对合同不外乎抱有安全、灵活、正义、效益等诸价值要求,这些要求相互间是矛盾统一的,同时与合同弹性是紧密相联的,如强调合同的安全价值,则必相应地减损合同的自由价值,合同的刚性便随之增强,反之,则合同柔性增强。了解合同弹性与诸价值要求之间的关系,便有助于我们合理协调它们之间的关系,满足诸价值要求,进而掌握合同的内脉和精神。易言之,以横览合同弹性发展史为起点,研究其内容,对于我们把握合同的时代脉搏,构筑合同价值体系及付诸实践,探评合同的具体制度有着极其重要的意义。

（二）合同制度的演进——合同弹性的萌芽与发展

合同关系由萌芽发展到现在,经历了漫长的演进过程。笔者认为,根据其内在特性的不同,可分为如下三个阶段:

1.由简单交易规则到刚性合同。在人类漫长的原始社会中,人们只是直接为了满足自身消费需要而生产,无所谓交换。自人类社会第一、二次大分工开始,随着私有财产的出现、交换的产生且日益发达,遂形成了一定的民间交易规则和仪式。进而随着交换日益向广度和深度发展,为充分保障交易安全和可靠,民间规则渐取得规定的形式,即合同。合同法也由此而生,并最初表现为习惯法。但习惯法是不成文的、观念性的,这种特征在司法落后之时往往导致法律适用的不精确。[4]在经过激烈的阶级斗争后,成文法遂产生。尽管世界各国由于经济文化发展和法律文化传统不同,其合同规范的完善程度也有所不同,但它们仍具有一些共同的特征:对合同主体作了严格的限制；对合同内容不甚重视,但注重非常繁琐、复杂的合同形成；国家对合同关系极度干涉和限制。于此基础上建立的合同无疑是刚性的,在当时它显然能维系一个坚固不变的静态交易秩序,但是它抹杀了合同弹性生存的土壤,牺牲了合同弹性的价值载体,从而不易创造和保障一个动态的交易秩序,所以其代价也是惨重的。

2.由刚性合同到柔性合同。尽管古罗马的《法学阶梯》中有关诺成契约的规定就已基本包含了现代合同自由的思想,但合同自由在法律意义上的真正出现乃是始于近代民法。它的确立得益于社会、政治、经济、思想的全方位的运动和变革,整个社会的运动正如梅因所说:“所有进步社会的运动,到此处为止是一个从身分到契约的运动。”[5]在欧洲大陆,自15世纪以来,个人渐获得解放而为自由、平等的合同主体,直至理性哲学出现,个人自由主义盛行,“各个人不分强弱、贤愚,均得以自己之意思活动,而社会之利益,亦应与其构成人员之个人利益相一致,故自由竞争,应为社会之最好指导原则。”[6]可见,合同自由直接反映了自由经济和理性哲学的要求,故在法国当时经典作家的眼中看来,合同与公正两个概念几乎是一致的。由此,合同自由在当时倍受推崇,而扩张到了至高程度。这一扩张,我们认为有其深刻的内在本质因素。就合同本身的发达来说,就是一种静动成分的消长。合同昔日萌芽于习惯而成种种形式的典型,不能适应社会生活进展而规划一切,必然要留给合同主体更多的自决空间,以吸入更多的动的成分,合同自由遂成为私生活之最高准则“,由形式的契约时代而进于契约自由之过程中,债权关系渐排除静的分子而吸入动的成分。”[7]这一吸入动的成分的过