浅析医疗伦理损害赔偿责任

浅析医疗伦理损害赔偿责（草稿第一，2012.12.20）

关键词：知情权、自我决定权、隐私权、医疗伦理、损害赔偿、法律责任

主题：我国医疗伦理损害赔偿责任立法滞后，司法实践的非标准化裁量权巨大、有违医疗争议和法律的公平。

医疗伦理损害赔偿责任定义：简言之，指医务人员未履行充分告知的义务且获得患者的同意或未履行保密病情有关的各种秘密，违反医疗职业良知或者职业伦理规范的过失行为，应承担的侵权赔偿责任。

一、医疗损害赔偿法的产生与演化

1、区别于侵权赔偿的传统理论，20世纪前普通法的侵权法认为侵权的表征是“加害行

为”（battery）,非接触（touching）不构成侵权。20世纪初以后，政府侵权法的“加

害行为”的外延扩展，不经统一的不法接触，(unlawful non-consensual touching),在

医疗中，医生即使是为了治疗，不经患者的同意，也没有接触（touching）患者的

特权。西方医生伦理始终认为，医生因专业优势而有照顾患者的义务，照顾义务当

然包括告知并取得同意的义务。于是演变在法律意义上，患者的知情权、自我决定

权、隐私权成为医疗机构和医生不得侵犯。

①知情同意（informed consent）,其具体内涵式患者先决取得医生向其披露的足够的医

疗信息，而做出医疗同意。显然，知情同意是一个过程，贯穿于整个患者的医疗始终。

1946年纽伦堡审判中，在审判纳粹战争罪行中，牵涉到人体试验，纽伦堡军事法庭决议的一部分，确立了二个基本原则，一是必须有利于社会，二是必须符合伦理道德和法律观点，共有10点声明，因而称为《纽伦堡十项道德准则》。该精神被1964年第十三届世界医学会通过的《赫尔辛基宣言》接受，成为人体实验的指导方针。此后，知情同意逐渐成为医患关系中最引人关注的重要准则。人类医学史上，法律发展史上，《纽伦堡法典》第一次在世界范围内确立了患者的“知情同意权”，按《纽伦堡法典》认为“受试者的自愿同意绝对必要”的原则，患者应处于有选择自由的地位，不受任何势力的干涉、欺瞒、蒙蔽、挟持、哄骗或则其他某种隐蔽形式的压制和强迫，应该使他有充分的知识和理解，足以做出肯定决选之前。必须让他知道实验的性质、期限、目的，方法及才去的手段，可以预期的不便和危险，对其健康的影响。医生应告诉同意的质量的义务和责任，落在每个发起、指导和从事这个实验的个人身上。

二、司法实践的保护简史

1957年，美国加你福尼亚州上述法院在salgo案例中，法官虽然肯定了患者的知情同意权，但是不否认医生在告知范围程度上的足够裁量权。1961年，Natalisonv.klline 和Mitchellv.Rolimson案件，都以医生没有履行说明治疗风险为依据，否决了从形式上存在患者同意的效力。但医生的告知范围标准如何确定？患者自行决定的效力如何制定？

始终是医务实践在司法实践中亟待解决的问题。

美国加你福尼亚州Aratov.Avedon案件，法院认为医生对患者有信赖义务，对医生的告知（信息披露）的范围标准作了更大的努力。本案，患者Arato被医生告知患上胰腺瘤，医生建议其妻同意手术中顺便切除所有可见的肿瘤组织。医生判断Arato手术后的5年存活率在5%左右，但没有将5年的存活率告知Arato本人。术后的第二个月，Arato夫妻拜访肿瘤专家艾佛顿并填写了一份18页的问卷，在患者是否想知道疾病的真实情况一栏，Aratov.的回答是yes,艾佛顿告诉患者癌细胞扩散可能通过血液或者淋巴系统进行。外科手术不可能解决各类癌症。经比较Arato的肿瘤组织病理切片，艾佛顿认为Arato的寿命不会超过5年，但也没有告诉Arato本人。经过艾佛顿8个月的化疗，艾佛顿确认Arato的癌细胞已经在身体中扩散。就告知，化疗无效，Arato的寿命可能只有几个月时间。在被告知三个月后，Arato死亡。原告Arato妻子认为，被告艾佛顿

违反患者对医生的信赖责任，没有将可能对患者权利和利益产生实质性影响的情况完整、全面、公正地对患者披露。原告述称：如果Arato夫妻早些知道真实病情，他们就会以完全不同的方式安排自己的事务，也许会放弃耗时又痛苦的化疗，也许会重新考虑遗嘱避不利的利率，也许会卖掉Arato的公司，而不会以其公司的名义签署需要Arato在健康状态下才能完成的贸易合同。

初审法院归纳案件的焦点是“披露患者预期寿命的判断标准”。陪审团认为，艾佛顿已经公开所有必要的信息，这些信息足以帮助Arato对治疗方案做出自行决定。对医师是否有法律义务承担其他信息的披露责任，陪审团无权做出判断。

上诉法院认为，医师的披露责任不仅局限于治疗中医师获知的与患者病情有关的危险信息，还包括与患者个人相关的个人事务，这些事务可以是研究性的，也可以是商业性的，如果医师没有得到患者的事先特别授权或违反此等患者对医师的信赖义务，则患者可以提起诉讼。法官认为，如果缺少癌症严重程度和预期寿命的一般信息，缺少可以影响患者的生活、工作方式的医疗信息，那么患者将无法明智判断。特别在治疗有严重副作用和成功率很少的病例中，尤为明显和重要。被告忽视了这样的事实：患者并非生活在真空，他们完全有可能从其他来源安得到并不可靠甚至错误的信息，因此本案医师的信息披露义务并未完成，全面履行。本案，原告应得到的赔偿不仅包括直接的损失（医疗费等），而且包括时间的损失和不够推算的身体衰弱损失。另外，按照先例，医师违反信赖义务，除可判定损害赔偿外，还可以判惩罚性赔偿。《名案中的法律智慧》北大出版社2005版

显然，本案法官的裁判逻辑是：医疗合同中，患者享有接受诊疗的合同之债券，但患者却缺乏医疗知识，无法对医师履行给付诊疗的合同义务做出判断，而且无法了解医师履行义务的过程和结果，只是凭借医师的良知和职业道德，即凭借对医师的信任期待，均构成医师对患者的信赖义务。此种信赖义务要求医师的信息披露标准是医师必须将可能会对患者权利和利益产生实质性影响的事实，完整、全面、公正的告知，因此，披露的信息还应包括与患者病情相关的研究工作和商业活动。

《侵权责任法》第55条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”第62条，“应当对患者的隐私保密”。泄露患者隐私或未经同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

《执业医师法》第26条，在明确医师对患者如实告知病情义务的目的，又以但应当注意避免对患者产生不利后果。但书把医师推到进退两难的处境，医师是无法判断不同的个体的不利后果的，此种课以医师的注意义务是医师个体无法承受的。

《医疗事故处理条例》第11条，也有如此规定。

告知的范围不统一，《侵权责任法》第55条披露范围是病情和医疗措施，《执业医师法》局限于介绍病情，虽然《医疗事故处理条例》第11条，将告知拓展为“病情、医疗措施、医疗风险等”并课以医师及时解答患者的咨询义务，但告知披露的范围并不及于与患者病情相关的研究工作和商业活动。换言之，如果Arato案件发生在当前的中国，法院没有法律依据支持他的诉讼请求。

2、按以上条款医师很难全面，完整，公正地向患者履行告知披露义务。

首先，无法要求医师履行告知披露义务，但书又课以“医师避免对患者产生不利后果的”法律责任，特别是但书，是否对患者产生不利后果？没有立法上的标准量定，司法实践中，难免会陷入主观归罪医师的错误或苛刻。

其次，无法告知范围局限于病情、医疗措施，对手术、特殊检查、特殊治疗的，仅