法理论文

读《法与国家的一般问题》有感

—兼谈纯粹法学对中国法治之启示

一、凯尔森及其著作

汉斯·凯尔森（Hans keelson 1881--1973）,1881年生于布拉格，原籍奥地利，1911年起任教于维也利大学，曾参加1920年奥地利共和国宪法的起草。1920—1930年任箸最高宪法法院法官。1940年开始流亡美国，后加入美国国籍，先后在哈佛大学和加利福尼亚大学任教，1973年离开人世。凯尔森在法学界声名远扬，当时及后世都对其赞扬甚高，美国法学家庞德（Roscoe Pound）在1934年写道，凯尔森毫无疑问是“当代法学的领军人物”。25年之后，英国法哲学家哈特（H．L．A．Hart）将凯尔森称为“我们这个时代分析法学中最令人鼓舞的学者”。又过了四分之一世界，凯尔森或许收到了他一生中最高的赞誉：芬兰哲学家与逻辑学家苹特（Georg Henrik von wright）甚至将他与德国思想家马克思·韦伯（Max Weber）相提并论，他写道：“正是这两位思想家最深刻地影响了这个世纪的社会科学”。凯尔森一生著作颇丰，有人统计达620种之多，这其中，既有《德奥共和国宪法》这样的宪法著作，又有《国际公法的一般理论》等国际法著述，然而其中最主要、影响最广深的要数1945年由哈佛大学出版社的《法与国家的一般理论》。虽然在这本书之前凯尔森已经着手开始创立他的纯粹法学（Pure Theory of Law），如《国家学说的主要问题》（1911年）、《国家学概论》（1925年）、《纯粹法学》（1934年），但只有在《法与国家的一般理论》这本书中，他才真正完成了对纯粹法

学体系的构建。本文即以此书内容为出发点，来对纯粹法学派及其理论进行探讨。

19世纪末，随着欧洲大陆德语世界中历史法学派的形成，以实证法为主的编篡法学逐步发展，以自然法理论为主要背景的法哲学渐渐沉寂。另外，许多大哲学家不再写专门的法哲学著作；哲学与法哲学的关系，不再是法哲学附从为大哲学家思想体系的一部分，法哲学开始从哲学这一共同大树上发展成为独立的枝干，渐渐地界定自己独有的问题和相应的方法。纯粹法派别及其理论就在这种历史背景下产生了。作为西方法哲学中分析实证主义法学的一个重要流派，纯粹法学排斥价值判断，认为法律理论应当是纯粹的，应该尽可能避免形而上学与意识形态的污染。正如凯尔森在其《纯粹法理论》（第一版）中所说：纯粹法理论，即一种剔除了所有政治意识形态与一切自然科学因素的法律理论，一种对于其研究客体的自律性以及自身的独特性有着自觉的理论。法学几乎已经被完全缩减为公开的或者隐藏的对法律政策的考量，而我的目标从一开始就在于使法学上升为一种真正的科学，一种人文科学。我的想法是要使法学具有一种主要关注认知而非塑造法律的倾向，并使认知的结果尽可能地接近一切科学的最高价值：客观性与精确性。为此，为保证法学的独立性、自足性，凯尔森认为既应抵御形而上学、伦理道德等在实质意义上对法学的侵占，又要防止社会学、心理学、政治经济学等在方法论上对法学的入侵与瓦解，既保证法学的理论性、科学性，又保证它的可操作性、实证性。

正如沈宗灵教授在《西方法理学》一书中所指出的那样，纯粹法

学的核心思想可以说就在于“纯粹法学”这个名称本身。从《法与国家的一般理论》一书可以看出，凯尔森这咱“纯粹”首都体现在法律概念本身。换句话说，凯尔森给给法下的定义也是纯粹的，他始终在寻找一个在任何时间、任何地点以及各个文化发展阶段都具有共同特征的法律概念。为此，他认为法律的定义有科学定义和政治定义之分。法律的政治定义就是将法律与正义放在一起讨论，将它们等同起来为一定社会秩序进行辩护的法律概念。由于它包涵了政治和道德的考虑，因而是不科学的。科学的法律定义必须摆脱任何主观的价值判断，不包涵任何政治和道德的因素。纯粹法学所研究的法的定义应是法的科学定义，也就是“人类行为的一种秩序”，一种“社会组织的特殊技术”。凯尔森认为人类行为秩序或社会秩序有多种，比如说有道德秩序、宗教秩序等。法律调整人们行为也建立了一种社会秩序，但它不同于道德秩序和宗教秩序，它是“一种强制性秩序”。那么这种“强制性秩序”是如何发挥其功能的呢？凯尔森将法律秩序与道德秩序和宗教秩序相比较，认为法律与道德的区别在于它对违法行为所作的反应是它本身规定的强制方法，并且是社会加以组织的。与此不同的是道德对于违反道德的行为的反应，要么没有作规定，要么规定了但不由社会加以组织。在这一点上，虽然宗教规范与法律相接近，但它与法律不同，它是一种先念的制裁，是以一种超人权威的惩罚感受违反者，同时，它也不社会有组织的制裁。因此，在凯尔森眼里，法律就是一种“特殊技术”的纯技术概念。

其次，纯粹法学也纯粹在它的研究对象上。在《法与国家的一般

理论》序言中，凯尔森开宗明义地说明了纯粹法学的研究对象是关于实在法的一般理论。他认为自然科学是以自然现象为研究对象的，而纯粹法学作为一门科学，则是以法律现实为研究对象的。所谓法律现实即实在法，指的就是法律规范或作为这种规范整体的法律秩序，具体地说就是某一特定地区的法律，比如说美国的法律或国际共同休的国际法等。那么又从什么角度研究实在法呢？在此，纯粹法学又表现出了它的纯粹性，即它从结构上分析实在法，强调“一门科学必须就其研究对象实际上是什么加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应当如何或不应当如何。所谓“对象实际是什么”，在凯尔森看来只能通过对该对象的结构作逻辑分析才能解决。他反复阐述必须把实在法“结构”之外的一切统统驱逐出法学研究。他认为法律是由规范构成的体系，在进一步分析法律规范的结构时，首先应区分法律规范与法律规则。他认为法律创制权威制定的法律规范是规定性的，法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的。法律规范不是主权者的“命令”或立法者的“意志”。同时他又认为任何规范的涵义都是表明“某人应当如何行为”而并无“任何人真正要他如何行为”。由此凯尔森提出了一个叙述法律问题的基本原则，这就是要区分“应当”和“是”，就是说应当发生的事或应当有的行为如果法律作了规定，那它就有拘束力。至于实际是否发生这种事或行为则不影响法律规范的存在和效力。他依此认为，“效力”和“实效”是两个不同的概念，前者是人应当服从并适用法律规范，而后者则是指法律规范实际为人所适用和服从。至于法律规范的效力从何而来，他也人政治、