探析海商法中共同海损法律制度

探析海商法中共同海损法律制度共同海损是海商法所特有的一种法律制度，虽然是基于海上运输风险而产
生，但却不同于海上运输和海上保险。

共同海损制度起源于古代习俗，共同海损中的分摊义务并不是根据任何合同的条款而产生，而是在履行运输合同过程中形成的一种习惯。

共同海损的法律制度早在海上保险问世前就已形成，正是这个原因风险活动中的当事人，不论其财产是否保险，他们都应承担共同海损分摊的义务。

其中一方当事人参加保险，对共同海损的理算没有丝毫影响。

所以说，共同海损是完全独立于海上保险的一种法律制度。

共同海损不因海上保险法的任何规定而受到影响或变更，保险合同中有关共同海损的规定只能对其起到限制或除外的作用。

一、共同海损行为
《1991年约克一安特卫普规则》规则A规定:只有在为了共同安全，使同一航程中的财产脱离危险，有意而合理地做出特殊牺牲或引起特殊费用时，才能构成共同海损行为。

英国《1906年海上保险法》从保险的角度出发，也对共同海损行为做出定义，其中第66条第2款规定如下:为保护同一航程中面临危险的财产而有意地合理地做出或产生特殊牺牲或费用的，就构成共同海损行为。

中国《海商法》第193条规定:共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。

尽管上述法律对共同海损的定义所采用的措辞并不一致，但都体现了共同海损中最基本的原则，即采取的措施是为了共同的利益。

共同海损中的共同意即由大家共同分摊。

从这种意义上而言，这就区别于单独海损，。

此外，根据上述所列举的定义，不难看出，共同海损的损失包括两个方面:其一是共同海损牺牲;其二是共同海损费用。

牺牲与费用之间的区别，在海上保险中尤为重要。

其重要性可充分体现在英国《1906年海上保险法》第66条第2款和协会船舶保险条款中。

共同海损牺牲最典型的例子就是船长为了航程的共同安全，避免共同的危险而砍掉桅杆或把货物抛入大海所造成的损失;而为了航程的共同安全，把船舶拖带进入避难港，由此产生的费用以及其他相关费用，诸如卸货费、仓储费、货物的重装费等，都属于共同海损费用。

共同海损分摊
英国《1906年海上保险法》第66条第3款规定:发生共同海损损失，遭受损失的一方有权根据海商法规定的条件，要求其他利益方按比例分摊其损失，这种分摊称为共同海损分摊。

第66条第4款和第5款规定了保险人在共同海损分摊中的赔偿责任。

其中规定，被保险人已付或应承担保险标的共同海损分摊金额，保险人应负赔偿责任对于被保险人为了航程的共同安全，避免共同的危险而由其本人支付的费用或保险标的做出的牺牲，保险人也应给予补偿。

但构成共同海损损失，应符合第66条第2款规定的要求:第一，这种损失应该是特殊的第二，有意地合理地做出;第三，必须是在危险时候发生的;第四，必须是为了保护同一航程中面临危险的财产而发生。

2.特殊的牺牲或费用
牺牲或费用必须是特殊的，所谓特殊，是相对于正常而言。

牺牲或费用究竟是否是特殊的，那就必须根据个案的事实，如果是在正常情况下同样会发生的损失，就不得列入共同海损。

例如，在案件中，一艘帆船与冰山相撞后受到严重损坏，
桅杆折断而不得不使用蒸汽动力继续完成航程。

船东要求货主分摊额外用煤的费用，法院认为，在该航程中，船舶通常都得使用机器完成航程，因此，燃煤额外增加产生的费用不构成特殊费用。

根据运输合同的规定，船东有义务提供辅助动力装置以及必要的燃煤费用，由于这种费用本属意料之中的费用，并不存在特殊之处，即使发生使用辅助动力装置的情况，那也纯属船东履行运输合同义务的行为。

又如，在Wen4t案件中，载货船舶搁浅，船东为了大家共同的利益，不得不支出一笔费用把货物卸到安全的地方。

法院认为，发生的这笔费用是为了挽救航程中的船舶和货物，该笔费用构成共同海损。

法院特别强调指出，发生该笔费用并不是船长代表船东履行运输合同时，为把货物运往目的地而赚取运费所发生的费用，而是为了挽救处于危险之中的财产而发生的费用。

因此，各个获救财产的所有人应该按比例进行分摊。

3.有意地和合理地做出
按照英国《1906年海上保险法》第66条第2款的规定，共同海损的牺牲或费用应该是在危险时故意地和合理地做出或发生。

而《1991年约克一安特卫普规则》规则A却使用了有意地和合理地一语。

有意地与故意地这两者之间是否有区别，英国的普通法很少有判例对此做出解释。

在案件中，一艘发生火灾的船舶根据港口当局的指不打开海底阀而沉没，但事先征得了船长的认可。

法院认为，得到了船长的认可，这就构成故意的行为。

而在案件中，一艘山军舰护航的船舶在航行中根据护航军舰指挥官的命令，返回其始发港，船东要求把由此而产生的燃料和物料费用作为共同海损费用。

该案中的保险单订有《1991年约克一安特卫普规则》，其中使用的措辞不是故意地和合理地，而是有意地和合理地。

法院认为，高层当局做出的命令是合法的，但遵从此项命令却是轻率的不合理的，不构成有意地和合理地，由此产生的费用不能作为共同海损费用。

根据无效果、无报酬原则所进行的救助，如果是为了船舶和货物的共同安全，只要是正当产生的救助报酬通常可作为共同海损费用予以分摊。

但是，如果是由被保险人自己采取措施或根据合同由他人提供服务，由此产生的费用，由于法律性质不同，通常就不应作为共同海损费用。

例如，一艘载货船舶沉没后，通过打捞将船舶和货物全部起浮上来，所产生的费用不构成共同海损，贷方只需承担打捞该批货物本身所需的费用。

4.危险
船舶和货物必须处于共同的危险之中，这是构成共同海损的另一项重要条件。

所谓危险，是指这种危险必须是客观存在的，似乎有危险这不足以构成共同海损。

例如，在案件中，船长判断错误，误认为货舱起火而采取封舱灌水的灭火措施。

事后查明，所谓起火纯属船长个人的推测，并非真实。

因此，船长采取此项措施所造成的货物损失，不得列为共同海损。

但危险也不一定必须是已经存在的危险，其中应包括不可避免要出现的危险。

此类危险是指船舶发生事故或特殊情况后，当时尚未危及船舶和货物的共同安全，但如果不采取应急措施，则将不可避免地给船舶和货物带来共同危险。

例如，船舶在航行途中遭遇恶劣天气，逆风行驶，航速剧减，航行时间意外增加，船上仅携带按正常情况下使用的燃油，因消耗过多，剩余燃油已不足以使船舶驶抵原目的港。

这时船舶虽仍在海上正常航行，但如果不采取驶往就近避难港加油的措施，事实上就对船舶和货物构成了不可避免要发生的危险。

因此，采取绕航加油所发生的费用构成共同海损费用。

5.共同航程
共同海损的牺牲和费用必须是为了保护共同航行中遭遇危险的财产而发生，这
是构成共同海损必须具备的重要条件之一，也是区别于施救费用的重要标准。

如果仅对共同航程中的一方有危险，所产生的损失就不构成共同海损，为避免或减少损失而发生的特殊费用，在海上保险中就有可能属于施救费用的范畴。

在《1991年约克一安特卫普规则》中，有关航程和安全都强调应具有共同这一重要特点，即发生的共同海损牺牲和费用都必须是为了船舶、货物和运费的共同利益。

而根据保险单应作为共同海损牺牲和费用处理的，也必须是完全为了共同航程而发生。

为了防止空载航行的船舶发生损失而产生的牺牲或费用，由于不存在共同的利益，也就不能称为共同海损。

为了改变共同海损的原则不适用于空载航行的船舶的情况，《1995年协会船舶定期保险条款》(以下简称为TCH95)第10条第3款和《1995年协会船舶航次保险条款》(以下简称为VCH95)第8条第3款对此做出特别规定:保险船舶空载航行且未出租的，共同海损的理算应适用《1991年约克一安特卫普规则》上述保险船舶的航程应从驶离港口或地点开始，直至该船舶抵达其后的第一个港口或地点制定该条款的宗旨就在于把空载且未出租的船舶视为履行订有《1991年约克一安特卫普规则》的运输合同，据此，人为地制造了一个有利于被保险人的航程。

而对于空载出租的船舶，尽管发生损失时船上没有装货，但由于存在出租运费，因此，共同海损损失就可以和出租运费方按比例分摊。

当船舶和货物属同一人所有时，根据共同海损定义，共同海损也不能成立。

但在海上保险中，共同海损的行为不应受到有无分摊方的影响，保险人不得以船舶和货物属同一人所有为理由而拒绝赔偿。

英国《1906年海上保险法》第66条第7款规定:船舶、运费和货物或其中任何两项属同一被保险人所拥有的，保险人对共同海损损失或分摊的赔偿责任，应按这些利益属不同的人所拥有的那样确定。

6.共同海损措施最终必须有效果
采取共同海损措施的根本目的是保全船舶、货物和其他财产的安全，并由获救财产方根据获救财产的价值分摊共同海损牺牲和费用。

如果没有获救的财产，也就不存在分摊共同海损牺牲和费用的基础。

因此，共同海损的措施必须要有效果。

但是，这里所指的效果，并非指财产全部获救，即使只有部分财产获救，也不影响共同海损的成立。

英国《1906年海上保险法》和《1991年约克一安特卫普规则》对此并没有任何明确的规定，然而，没有获救的财产，就没有分摊的基础，各自损失，各自承担，这似乎已成为人们达成的共识。

如果采取共同海损措施后，其中只有一方的财产或其部分财产获救，其他方的财产遭到全部灭失。

对此，有两种观点:一种观点认为，如果船舶遭到全部灭失，则就不存在共同海损的分摊;另一种观点认为，只要有获救的财产，就必定存在共同海损的分摊。

例如，在案件中，船舶故意搁浅后又发生了全损，但部分货物获救。

法院认为，只要有获救的财产，就应该有共同海损的分摊。

TCH95第11条是有关施救费用的条款，但根据其中第5款规定，被保险人得到船舶全损赔偿的情况下，还有权获得为拯救或企图拯救保险船舶和其他财产所发生费用的赔偿，即使没有残值或发生的费用超过残值。

该规定中的保险船舶和其他财产似乎应该适用共同海损，因为只有一方的财产处于危险之中时才产生施救费用。

而残值一词虽然可以做广义解释，包括保险船舶和其他财产的残值，但由于保单中的保险标的是船舶，因此，残值还是应该解释为船舶的残值，而不是其他财产的残值。

TCH95第11条第5款的目的是被保险人为了共同的利益所发生的费用，即使没有效果，即采取了共同海损措施，也没有从船舶那里得到实在的利益，被保险人仍有权取得该笔费用的赔偿。

如果没有该条款，被保险人所处境况就十分尴尬，由于被保险人采取的共同海损。