工作心得：依职权行政不作为合法性司法审查标准的考量

工作心得：依职权行政不作为合法性司法审查标准的考量

前事不忘，后事之师。石家庄市人民政府曾就“三鹿事件”向公众道歉,其中第3点提到:“由于信息的迟报,贻误了上级机关处理问题的最佳时机,给群众生命安全造成重大危害,严重影响了党和政府的形象。”这段话里所提到的信息迟报问题，若依行政不作为理论来划分属于典型的拖延履行。若以义务的产生条件来看，通报信息属于依职权行政行为，对此类义务的拖延履行自然属于依职权行政不作为。据此分析，依职权行政不作为由于公众对行政主体权力的范围、义务的内容知之有限，因此更具隐蔽性和现实危害性。它与依申请行政不作为不同，除了可能侵犯行政相对人的利益之外，更可能损害他人利益和社会公共利益。因此，依职权行政不作为严重辜负了人民对公权力的赋予，势必会引发更为恶劣的社会影响。鉴于此，通过司法审查规制依职权行政不作为不仅必要，而且刻不容缓。

一、观察：依职权行政不作为基本问题透析

在依职权行政不作为司法审查的道路上，规制的方法和尺度是不可或缺的。因此，厘清司法审查的标准是我们要走的关键一步。要走好这关键的一步，绕不开对依职权行政不作为司法审查基本问题的研究。

（一）依职权行政不作为合法性司法审查的内涵

“行政不作为”作为一种学理概念，在提出之初便呈现仁者见仁、智者见智的局面。但目前，学界对行政不作为可分为依职权的行政不作为和依申请的行政不作为两种类型已无异议。一般而言，行政不作为是指行政主体消极的活动，是行政主体在法定、约定或合理期限内负有法定或约定义务且能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务的行为。从这一概念出发，至少可以归纳出行政主体、有义务、能够履行而不履行这三个要素。无论是依申请行政不作为还是依职权行政不作为，作为行政不作为的下位概念，当然具备行政不作为的所有品质。基于此，依职权行政不作为和依申请行政不作为二者的概念在提出之初便是拿作为行为当作参照物而进行的区分。因此，二者最重要的区别就是义务产生的条件不同。依申请行政不作为必须以行政相对人的明确申请为要件，而依职权行政不作为则不以行政相对人的申请为必要条件。在司法实践中，情况并非如此。目前，法院无论认定哪种类型的行政不作为，前提一般都是行政相对人向行政主体提出明确申请。笔者认为，这种判断规则是不科学的，有放松对行政主体审查之嫌。[首先，在行政主体的义务范畴内存在着诸多无需相对人申请而该行政主体必须履行的义务，例如管理性义务；其次，是否有相对人申请，在行政主体的依职权行政义务不作为中不应当作判断其合法与否的标准，否则与义务设置的初衷相悖；最后，在依职权行政行为领域，行政主体的作为义务不是必须经过行政相对人的申请方可启动。]我们更不能由此司法实践中的认识偏差，武断地否认依职权行政不作为和依申请行政不作为区分的价值。[因为二者除了义务产生的条件不同外，义务产生的原因也不尽相同。一般来讲，依申请行政不作为的义务来源多为法定，比如工商机关的行政许可义务；而依职权行政不作为，除了法定义务外还包括合同义务和单方允诺，比如建委在拆迁协议中约定的义务。这些区别自然会给司法审查

标准的确定带来多样性。]通过对行政不作为概念的分析，结合与依申请行政不作为的区别，我们可以将依职权行政不作为理解为，行政主体基于法定、约定和承诺的义务，非依行政相对人申请，在合理的期限内应当履行义务而未履行的行为。那么，依职权行政不作为合法性司法审查，也即是人民法院依据合法性标准[合法性审查标准为大陆法系和英美法系各主要国家所普遍采用。合理性审查标准亦为德国、英国、日本等国家法律做出不同程度地认可。但目前，我国《行政诉讼法》确定的司法审查标准仅为合法性标准，合理性审查标准并未得到明确认可。]对行政主体是否构成依职权行政不作为而做出的审查和判断。

（二）依职权行政不作为合法性司法审查的现状

从山西“黑煤窑”系列事件、甘肃徽县“血铅超标”事件等重大事故暴露出的执法漏洞、监管真空，是依职权行政不作为的“重灾区”，也因此招到了公众不绝于耳的讨伐声。然而，与此形成反差的是，法院受理的案件为数甚少，最终得以认定的行政不作为案件更是凤毛麟角。这种现象的发生，虽有媒体借个案炒作之嫌，但也不能忽视法院对依职权行政不作为案件受理难、认定难的现实困境。究其原因，除了顾忌司法权对行政权的过度侵蚀之外，最重要的原因是目前无论是学术层面，还是实务领域缺乏对依取权行政不作为规范、统一、具有可操作性的司法审查标准。

据不完全统计，X市近三年基层和中级两级法院年均受理一审行政诉讼案件4000多件，而行政不作为案件受案量年均不足二十件，达不到一审行政诉讼案件的0.5%。而经过审理得以认定的更是微乎其微。（详见下表）。通过这些数字我们不难发现，在纷繁复杂的行政不作为案件中（尤其是依职权行政不作为案件），

有相当一部分由于对行政主体义务确定、作为的必要性、履行期限等问题理论探讨的不深入、法律规定的不清晰，导致司法审查标准的缺位。从而造成大量行政不作为案件或被挡在立案大门之外，或游离于司法的监控之下。这种尴尬与无奈，既非法官所盼，更非人民所愿。

二、思考：确定依职权行政不作为合法性司法审查标准的必要性

总体而言，司法审查标准是以一国的法治观念、法律传统、司法实践为基础，并依托于该国行政实体法和程序法的基本原则而建立。鉴于我国立法仅确立了合法性审查标准，因此笔者在依职权行政不作为具体司法审查标准的确立上仅围绕合法性标准探讨。合法性司法审查标准的确立，离不开理论基础的支撑与时代背景的依据，否则将是镜中花、水中月。

（一）权利救济与权力运用的平衡。在一个法治国家里，法律所保护的行政权力与公民权利相比居于从属地位。从这个意义上讲，法院司法审查的首要任务应当是保护公民权利免受行政权力的侵害。依职权行政不作为正是通过权力的消极行使而对公民权利进行侵害的。那么，在司法审查标准的确立问题上，是否为了保护公民权利，司法权可以对行政权进行事无巨细的干预呢？事实上，这样做既不符合司法权与行政权功能的定位，也是不可能实现的。因此，在依职权行政不作为合法性审查标准确立的宽严程度上，既要从救济、修复公民权利的角度出发，也要避免对行政权的过度干预。我们不妨对司法审查标准确立的宽严程度，做一下成本与收益的简单推理分析。