企业法务和合同模板管理培训课件

教案：合同法律风险的识别与防范大家都是从事具体实务操作的专业人员，因此，今天的交流，不以纯理论的内容为主，而是针对公司的经营特点，准备了38个实践中经常遇到的具体问题，通过案例分析的方式，结合具体的法律条文，与大家一起了解司法实践中对这些问题是如何处理的，从而使大家再遇到这类问题时，或者办理法律事务过程中，可以提前预知法院的处理意见，做到知之知彼，未雨绸缪。

1、签订合同前应当尽职审查对方的主体资格审查《企业法人营业执照》或者非企业法人的《营业执照》；公民的身份证件实践中应注意：合同主体名称应当与公，与营业执照或者身份证件的名称一致。

案例分析（1）合同主体身份辨认不清甲的朋友乙是A公司的法定代表人。

2004年3月，乙向甲借款十多万，出具了正式的借据，盖A公司公章，乙签了字。

事后，乙拒绝还钱。

甲把乙告上了法庭。

乙辩称是A公司借款，因为上面盖得是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份签的字。

法院以起诉主体错误为由驳回了甲的起诉。

甲随后起诉A公司，胜诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能力。

乙虽然有房有车，但按《公司法》规定，公司的股东只以出资额为限承担有限责任。

甲的借款，最终血本无归。

（2）对合同相关方的法律地位认识错误A为大型跨国企业集团，实力雄厚。

甲根据A下属子公司B发出的订单向B供应货物，并按照A企业集团整体的财务安排从母公司A处回收货款，收款一直较为正常。

考虑到A的优良资信，甲与A的子公司B签订了一系列合同。

两年后，甲获悉B经营状况恶化、即将破产，此时尚有大额出运货款尚未回收，遂向A追讨，A以其非交易合同主体为由拒绝还款，甲损失惨重。

（3）缺乏对合同主体资信情况的调查某钢铁公司甲计划引进一套铸造设备，多家知名厂家的报价都在1千万美元以上，甲难以接受。

某商人乙得知此情况后主动向甲报出500万美元的价格，保证按要求的技术水平供货。

甲对乙虽了解不深，但仍与其签订了供货合同。

到年底乙只交齐了203万美元的货物。

随后经过多次交涉，到期仍未交齐货物。

经过调查发现，乙只是一个小商人，其下属的几家小公司早已先后倒闭，并欠缴了制造商很多货款。

甲起诉并胜诉，但无实质收获，同时工期拖延，造成了难以弥补的损失。

2、企业法人营业执照被吊销后订立合同的效力应如何认定？依照法律规定，公司在被吊销营业执照后，依法应当予以清算，并不得从事与清算无关的活动。

公司在被吊销营业执照后，与其他公司签订合同虽然是与清算无关的活动，其行为违反相关法律规定，但双方签订的合同是有效合同。

理由是：（1）依据《合同法》第52条第5项的规定，合同无效必须是违反了法律、行政法规的强制性规定，且是效力性的强制性规定，违反部门规章、地方性法规、地方性规章不能导致合同无效。

而《公司法》第187条关于公司清算期间不得开展与清算无关的经营活动的规定，是管理性的强制规定，也不能据此认定无效。

（2）最高人民法院认为：企业法人营业执照被吊销后至其注销登记前丧失的是其行为能力，但仍然具有法人主体资格（即权利能力）。

《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（法经[2000]号）规定，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。

企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。

因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。

如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。

该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。

（3）公司被吊销营业执照后至清算完毕之前，法人主体资格仍然存在，仍具有民事权利能力和行为能力。

法律规定其不得从事与清算无关的活动，其目的是使被吊销营业执照的公司尽快进入清算程序，避免增加新的债权债务关系及威胁交易安全，而不是要一概否定其实际发生的私法行为的法律效果。

因此，对于公司被吊销营业执照后从事与清算无关的活动的行为，如在法律上一概否定其效力，并不符合该规范之目的，也不利于对善意合同相对人的保护，因为从法律规定来看，基于合同有效对守约方的保护要强于基于合同无效对守约方的保护。

综上，除法律、行政法规规定的需要特别许可或者有特殊资质要求的行业和交易外，对其他经营活动，不应仅以当事人营业执照被吊销而认定合同无效。

案例甲公司向银行贷款，乙公司为该笔贷款提供了房地产抵押担保，甲、乙、银行三方签订了房地产抵押担保合同。

经查乙公司在签订合同前已被当地工商部门给予吊销营业执照的处罚。

后乙公司以其营业执照被吊销而不能从事经营活动为由，以甲公司和银行为被告提起诉讼请求确认三方签订的房地产抵押担保合同无效，法院驳回了乙公司的诉讼请求。

3、当事人超越经营范围订立的合同是否具有法律效力？案例甲灯具公司依法登记成立，其公司章程及营业执照的登记范围是：生产销售普通灯泡、广告及装潢装饰灯、舞台艺术灯。

甲公司得知乙公司有一批建材滞销，而丙公司又急需一批建材。

甲公司即与乙公司签订了购买该批建材的合同，总价15万元，后甲公司又与丙公司签订了出售建材的合同，约定总价20万元。

合同签订后，甲公司到乙公司提取建材，才发现乙公司已将建材转卖他人，甲公司遂通知丙公司无法供货，要求解除合同，丙公司不同意，以甲公司违约为由诉至法院，甲公司以其超越经营范围为由，主张其与丙公司签订的合同无效。

本案中，甲公司在经营范围以外签订的两个买卖建材的合同都是有效的。

因而，当其不能向丙公司履行合同时，应当承担违约责任，而不能以超越经营范围为由主张合同无效。

当然，甲公司有权向乙公司主张违约责任。

根据目前理论界和实务界的普遍观点，企业超越经营范围订立的合同不能一概认定为无效。

（1）当事人的行为超出了经营范围，但并未违反法律的强制性规定，而且又未损害国家、有关当事人和第三人的利益的，只要合同本身符合民法的基本原则，应当认定合同有效。

（2）如果当事人的越权交易行为违反法律、行政法规的强制性规定，如违反《烟草专卖法》的规定经营烟草，违反国家特许经营的规定，或者，应认定合同无效。

相关法条链接《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第10条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。

但违反国家限制经营（如违反法律的效力性禁止性规定）、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定（合同标的物属于限制流通物品的）的除外。

”《商业特许经营管理条例》第3条规定，“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第16条规定，“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。

如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。

如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

”4、需要批准、登记才生效的合同，在尚未生效的情况下，人民法院如何判决合同相对人办理有关手续？对于需经批准、登记才生效的合同（比如说房屋买卖，需要到交易中心登记合同才能生效，车辆买卖需要到车管所登记才能生效，中外合资经营合同，需要商务局批准后才能生效），在尚未生效的情况下，《合同法解释（二）》第8条规定了两种救济方式，即1、判决当事人办理有关手续2、对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

在判决当事人办理有关手续时应注意：第一，只有具备可以继续办理批准和登记等手续的情形，才能判令相对人办理相关手续；第二，法院应当依据相对人的请求，判决相对人（即原告）自己办理有关手续，不应判令不履行义务的当事人一方（即被告）办理批准或登记手续；第三，只能判决相对人办理相关手续，不能判令审判或登记机关办理审批或登记手续。

《合同法解释（二）》第8条规定，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

”5、审判实践中如何认定代理？《合同法》第49条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

在审判实践中，构成代理正当理由的基本形态主要有以下几个方面：1）行为人持有某种能证明代理权的文件。

例如，持有被代理人的盖有合同专用章或公章的空白合同签订合同，由此产生的法律后果由被代理人承担责任。

2）被代理人知道行为人以其名义订立合同而不做否认表示。

在此情形下，如本人（被代理人）明知他人（行为人）以其名义进行无权代理但不作为或不及时向第三人作否定表示的，对被代理人的这种不否认，在法律上视为其对行为人无权代理行为的默认。

而相对人则正是基于被代理人的不否认而相信行为人有代理权，由此可以确定相对人有相信行为人有代理权的正当理由。

3）被代理人允许挂靠经营。

在挂靠经营的情况下（比如车辆挂靠），被代理人往往允许行为人以被代理人的名义进行生产经营活动并从中收取管理费或手续费。

因此，在行为人与相对人进行经营交往时，相对人往往误认为行为人在依据被代理人的授权或意思订立合同，而事实上行为人却是以自己的意思进行生产经营。

这种挂靠经营往往表现为允许他人以其名义进行各种商业活动，允许他人使用其生产经营场所，生产经营的车辆等。

这种情形可以认定相对人有相信行为人有代理权的理由。

4）被代理人与行为人之间长期存在委托代理关系，但委托代理关系终止后，被代理人未能尽到通知义务，即未以有效的方式通知可能与原代理人订立合同的相对人，致使有关相对人不知代理关系终止而相信行为人有代理权的，构成表见代理。