独角兽2019刑法讲义刑法总则-犯罪的特殊形态-杨艳霞

专题七 犯罪的特殊形态

*【重点法条】

第二十二条 【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二十三条 【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十四条 【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 *【目次】

考点1 犯罪未完成形态概述

考点2 犯罪预备

考点3 犯罪未遂

考点4 犯罪中止

*

【知识点结构】

*【知识点讲解】

考点1 犯罪未完成形态概述

一、犯罪既遂的标准

不同犯罪有不同的既遂标准：其是法律规定的客观标准。侵害犯（结果犯）、具体危险犯、抽象危险犯、行为犯的既遂标准各不相同。

●所以，

“犯罪是否既遂是一个分则问题”。二、犯罪未完成形态与犯罪阶段的关系★★★

三、犯罪未完成形态与犯罪构成的关系：

犯罪未完成和不构成犯罪是两个概念。是否构成犯罪是定罪问题，犯罪处于何种形态是量刑问题。★★★

考点2 犯罪预备

一、犯罪预备的概念与特征

主观上为了犯罪→客观上实施了犯罪预备行为→事实上未能着手实施犯罪←未能着手实施犯罪是由于行为人意志以外的原因。

二、犯罪预备与犯意表示的区别

犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。 犯罪预备阶段 犯罪实行阶段 犯罪未遂 犯罪中止

犯罪预备 犯罪中止

【特别提示】筹划实施恐怖活动的具体办法、煽动分裂国家是犯意表示吗？1

三、预备犯的刑事责任

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

考点3犯罪未遂

一、犯罪未遂的概念与特征

1．已经着手实行犯罪★★★

所谓实行行为，就是刑法分则规定的那个行为，也就是那个能够直接造成法益侵害危险的行为。

【辨析】买刀、磨刀、提刀尾随被害人、刺杀，哪个行为是实行行为？

2．犯罪未得逞

犯罪未遂不是没有发生危害结果，而是没有达到该罪法定的既遂标准（如杀人未杀死，但致人重伤）。

3．犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因

二、犯罪未遂的类型

1．实行终了的未遂与未实行终了的未遂

2．能犯未遂与不能犯未遂★★★

不能犯未遂与不能犯的区别：后者是指绝对不能犯，这种不能犯不构成犯罪。

【学术争议】绝对不能犯包括两种：迷信犯和由于发生认识错误而绝对不能犯的（如下文的对着驴开枪的）。法考的通说认为两种情况都是绝对不能犯，不构成犯罪。但是，传统观点认为迷信犯不构成犯罪，由于认识错误而犯罪未能成功的则构成犯罪未遂。

【辨析1】甲对着乙开枪，由于没有瞄准而打空。甲是能犯未遂还是不能犯未遂？如果甲对着一个黑影开枪，他以为是乙，其实是头驴。此时又如何认定？2

【辨析2】甲对着乙的被窝开枪，但是打中后未听见乙的惨叫。他打开被窝才发现，乙并不在被窝里，但被窝里余温犹在，原来乙因为去上厕所而躲过一劫。甲成立犯罪吗？3

三、未遂犯的刑事责任

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

【实践】甲冒充房主王某与乙签订商品房买卖合同，约定将王某的住房以220万元卖给乙，乙首付100万元给甲，待过户后再支付剩余的120万元。办理过户手续时，房管局工作人员识破甲的骗局并报警。根据司法解释，关于甲的刑事责任的认定，下列哪一选项是正确的？（2017-2-5）4

A．以合同诈骗罪220万元未遂论处，酌情从重处罚

B．以合同诈骗罪100万元既遂论处，合同诈骗120万元作为未遂情节加以考虑

1这些行为既不是犯意表示，也不是犯罪预备，而是犯罪既遂。因为刑法规定了准备实施恐怖活动罪、煽动分裂国家罪。

2甲对着乙开枪，有打死乙的现实危险，所以构成犯罪未遂。对着驴开枪，没有打死人的现实危险，所以不构成犯罪。但是，根据传统观点，把驴当成人开枪的构成故意杀人罪的未遂。

3这种情况下，如果杀人行为早几分钟发生，乙就可能被杀死，所以通说认为此时甲构成犯罪未遂。

4【答案】B

C．以合同诈骗罪120万元未遂论处，合同诈骗100万元既遂的情节不再单独处罚D．以合同诈骗罪100万元既遂与合同诈骗罪120万元未遂并罚

【考点】合同诈骗罪的既遂与未遂

【解析】最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年）第1条规定：“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”第6条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”

司法解释没有对合同诈骗罪规定单独的认定标准。在各省，100万元以上都属于“数额特别巨大。”本案中，甲的合同诈骗行为中，既遂的数额为100万元，未遂的数额为120万元，二者都属于“诈骗数额特别巨大”，因此属于同一量刑幅度。根据司法解释第6条的规定，应当以合同诈骗罪既遂处罚。因此，只有选项B正确。

【陷阱点拨】本题不难，但不掌握这个司法解释却很难回答正确。本题提示我们：在未来的考试中，要重视司法解释。考查司法解释的题目显著增多是2017年刑法题目的重要变化。这一变化在2018年仍然持续了。

本案的原型是最高人民法院第13批指导案例62号：“王新明合同诈骗案”。这再次说明司法解释和指导案例在以后的考试中将占据重要地位。

考点4犯罪中止

一、犯罪中止的概念与特征

（一）中止的时间性：必须发生在“犯罪过程中”。★★★

（二）中止的自动性：必须出于本意。

不能将引起行为人中止犯罪的原因，当作行为人意志以外的原因，从而否认中止的自动性。

●认定“能而不欲”和“欲而不能”时，“能”是主观标准还是客观标准？

【辨析1】甲欲去杀乙，走到乙家门口，见乙家正在宴客。他觉得今日不能动手，于是怏怏返回家中。甲是何种犯罪形态？5

【辨析2】A．行为人原本打算强奸妇女，但着手后发现其身上有巨额现金，认为与其强奸不如抢劫，进而使用暴力强取财物的，成立抢劫既遂。还成立强奸中止吗？6 B．甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下枪支。甲是犯罪中止还是犯罪未遂？7

3．对以下情形是否成立中止，要具体分析。不能一概而论。★★★

（1）基于惊愕、恐惧而放弃犯行。

（2）因为嫌弃、厌恶而放弃犯行。

（3）担心被发觉而放弃犯行——都要具体分析。

5甲是在犯罪预备阶段被动停止犯罪，故为犯罪预备。

6成立。

7甲是发现对象错误而停止，他并没有放弃杀乙的故意，甲成立犯罪未遂。