[商誉,商标]浅议侵犯商誉才是认定商标侵权

浅议侵犯商誉才是认定商标侵权

商标侵权的认定标准到底是什么?笔者以为，只有侵犯商誉理论才是商标侵权认定的终极标准。

一、混淆、淡化理论之检讨

有论者认为售前混淆构成侵权，因为:它增加了消费者商品搜寻的成本，影响了消费者福利;它不正当地利用了商标权人的商誉;它违背了商标法维护市场公平竞争的基本宗旨。有论者则认为:由于售前混淆在很大程度上与传统的商标法理论不甚相符，因此，与其将其作为一种商标侵权行为来看待，毋宁将其留给反不正当竞争法来加以规制。其实，售前混淆的消费者在购买商品时并没有产生混淆，勉强把此种行为纳入混淆理论的范围，不仅名实不符，还有混淆商标侵权之混淆理论的危险。

二、商标权理论之检讨

该理论认为，商标权是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利。其权利范围是:核定注册的商标、核定使用的商品。所以凡是未经许可，在与商标权人相同的商品或服务上，使用与商标权人商标相同的商标的行为(即使没有造成混淆或淡化)，即构成侵权，这就是所谓的商标权理论。

三、消费者保护理论之检讨

学界熟知:商标保护起源于假冒他人标示的禁止，虽然这种假冒行为欺骗了消费者，但是由于个体消费者是分散独立的个体，他们对于使用某个特定商标的商品的购买量不大，个体消费者几乎没有发现商标侵权的积极性。聚集这些人进行集体诉讼的难度很大。为了解决以上难题，法院赋予商标的所有者以诉因，代理受到欺诈的消费者起诉假冒商标者，以保护消费者的利益。这就是所谓的消费者保护理论。

四、公平竞争理论之检讨

商标作为公平竞争法的一部分，从反假冒侵权基本原则发展起来，最后逐步形成独立的商标法律制度。因为假冒他人商标者不正当地利用了商标权人的商誉进行商业活动，所以假冒商标行为是一种典型的不正当竞争行为，从而受到商标法的规制。

五、商标之降低搜寻成本理论之检讨

由于商标具有区分相同商品或服务的不同来源的功能，所以消费者可以根据商标一步到位地锁定其期望购买的商品或服务，因此商标具有降低消费者搜寻满足其愿望的商品或服务的功能，此即所谓的商标之降低搜寻成本理论。

由于各种混淆或假冒行为无疑都会增加消费者的搜寻成本，所以商标之降低搜寻成本理论可以成功地解释各类混淆或假冒行为。

六、侵犯商誉理论之检讨

关于商誉与商标权之间的关系，有学者认为:商誉是围绕着商标的磁性光环，能一次一次地吸引顾客。商标不过是代表商誉的符号，并无独立的价值。正如论者所言:商标本身并不重要，它不过是更重要的东西即商誉的有形载体，商誉是实体，商标不过是其影子，只有商誉才是需要法律保护以防止他人侵占的财产。美国最高法院的大法官霍姆斯也认为:

商标只是在保护其商誉的范围内授予禁止他人使用的权利。正如论者所言:商标所承载的商誉既为商标权的取得提供了正当性基础，同时也决定着商标权的保护范围以及商标侵权的认定标准。

总之，商誉理论可以完满地解释驰名商标淡化之弱化和丑化行为，弱化是试图利用商标权人的驰名商标，以侵占其良好商誉;而丑化是试图通过扭曲商标的正面形象，以损害商标权人的良好商誉。这样弱化和丑化在损害商誉上得到了统一。至于

驰名商标商品化的问题，商誉理论也可以完满地解释，未经许可销售他人驰名商标的行为人，无疑是看中了该驰名商标本身所蕴含的巨大的商誉，所以此种行为侵犯驰名商标之商誉亦显而易见。