侵权行为的认定标准

一、侵权行为的认定标准

(一)侵权行为的客体是法律确认和保护的权益

关于是否属于法律确认和保护的权益，可分为三种情况来认定：一种情况是，侵害的客体是属于法律绝对保护的权益。这种权益具有对世性，亦即世界上任何人都负有不得侵害的义务，其义务人具有不特定性。无论是什么人，凡是侵害了这种权益的，都属于侵权行为。如在一般情况下，民事主体的人身权和财产权，均属于法律绝对保护的权益。另一种情况是，侵害的客体属于法律“相对保护”的客体。亦即法律在一定范围或者一定的条件下，允许行为人对客体进行伤害，对这种伤害，法律不禁止，也不谴责，甚至鼓励。只有在行为人违反这些条件时，法律才给予保护。如医生治病救人，不仅要切除病人身上的病患，而且为了病人的利益，在切除病患时，还必须连带地切除病人的一些好的器官或者机体。这是为了保住病人的生命，不得已而为之，这种行为当然不算侵权。如果超出这种情况或不符合这些条件，切除了病人身上不应该切除的其他器官或者机体，这就属于侵害了法律所保护的合法权益，应当认定为侵权。如被媒体炒得沸沸扬扬的某医院为治疗盲肠炎，竟将病人的子宫也切除掉了。再如，竞技体育中，运动员在遵守竞技运动规则的前提下，因合理冲撞而伤害了对方的身体，这是法律允许的，不属于法律确认和保护的权益，不能认定为侵权行为。如果运动员违反竞技规则，故意伤害对方，则应当认定为侵权。因为这种情况下的受害运动员的人身属于法律确认和保护的权益。三是侵害的客体属于“法律不予确认和保护的客体”。如为了制止正在行凶杀人的犯罪嫌疑人，

将其击毙或者击伤，属于“正当防卫”，这自然不算侵权。

(二)对侵权主体的认定

认定侵权行为应当将侵权行为与侵权责任的具体承担区分开来。传统民法理论认为，无行为能力人因其不具有行为能力，其行为不存在侵权问题。这种观点值得商榷。侵权行为与侵权责任的具体承担是两个不同性质的问题。中国民法通则第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”如果说，民法通则在这里对“造成他人损害的”行为的性质讲得还不够清楚的话，那么，中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)

》讲得更清。其第22条规定“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担。”这里最高人民法院将被监护人“造成他人损害的行为”明定为侵权行为。其中的被监护人自然包括无行为能力人。据此，

完全有理由地认为无民事行为能力人可以成为侵权主体，其行为可以构成侵权行为，而与其是否具体承担民事责任并无必然关联。

(三)对于侵权的“行为”的认定

传统民法理论将侵权行为与行为人有无认识判断自己行为后果的能力联系起来。认为无行为能力人因其不能辨认、判断自己行为的后果，不具有侵权行为能力。本文认为，

对侵权行为的认定施加过多的主观因素是不必要的。生活实践证明存在两种侵权：一种主观无过失侵权，包括无行为能力人侵权和“好心办坏事”的侵权;

另一种是过错侵权，即有故意或过失的侵权。这两种侵权对受害人所造成的侵害后果，从性质上并没有什么

两样。侵权行为属于事实行为。“事实行为者，基于事实之状态或经过，法律因其所生之结果，特付以法律上效力之行为也。”可见，事实行为并不强调行为人的主观因素。英国法学家Flemiming就认为，“不管侵权人主观是否可受责难，无辜的受害者都应当获得赔偿。”可见，以是否侵害了法律所确认和保护的权益来界定侵权行为的性质，具有法律和社会实践的基础。

以是否侵害了法律所确认和保护的合法权益为标准，来界定侵权行为的概念，具有一定的科学性。从这一观念出发，对属于法律绝对保护的权益，只要侵害了这样的权益，其行为就应当认定为侵权。对属于法律相对保护的权益，只有在符合特定的条件下，才能认定为侵权。对法律不予确认和保护的客体的侵害，不认定为侵权。

可以分为有过错的侵权行为与无过错的侵权行为，违法行为造成的侵权行为与合法行为造成的侵权行为。

二、侵权行为有哪些

1、一般侵权与特殊侵权

2、单独侵权与共同侵权

3、积极侵权与消极侵权

应掌握一般侵权和特殊侵权的区分标准，应掌握作为侵权和不作为侵权的区分标准，应特别掌握共同侵权的情况:

(一)加害人之间存在共同的意思联络;

(二)加害人之间虽无共同意思联络，但其行为造成的损害具有不可分性;

(三)教唆人和实施人共同造成他人损害。共同侵权要求侵权人均存在过错，无意行为不构成共同侵权。应注意区分共同侵权和单独侵权:共同侵权人负连带责任;单独侵权负自己责任。

三、侵权行为的构成要件有哪些

1、不可抗力

不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。

2、受害人的过错

受害人的过错，是指受害人对侵权行为的发生或者侵权损害后果扩大存在过错。

3、正当防卫

正当防卫，是指为了使公共利益，本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的不超过必要限度的行为。

4、紧急避险

紧急避险，是指为了公共利益，本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较小损害的行为。

5、受害人的同意

受害人的同意，是指受害人在侵权行为或者损害后果发生之前自愿作出的自己承担某种损害后果的明确的意思表示。

侵权行为的归责原则

(一)过错责任原则

(二)无过错责任原则

(三)公平责任原则

商标侵权法律意见书

商标侵权法律意见书广东A公司: 本所受贵司委托,指派本律师就贵司对贵州B公司涉嫌侵犯贵司所有的商标权,贵司拟进行相关维权的事宜,出具如下法律意见供参考: 一、基本事实据贵司提供的资料反映,2004年7月14日,贵司经国家工商行政管理总局商标局核准取得“XXXX“商标注册证。贵司作为在南粤地区销售进口XXXX多年的大型经销商,对“XXXX”进行了广泛的宣传。贵州B公司系2012年5月2日成立的有限责任公司,主要经营XXXX 销售。贵司销售的进口XXXX品牌,其也有销售。贵州B公司设某有网站且在网站显著位置上以较为醒目的字体标注“XXXX”。二、法律分析商标和企业名称都是商业标识,是区分不同商业主体的标志。商标是区别不同商品或者服务来源的标志,企业名称是区别不同市场主体的标志,由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成,其中字号是区别不同企业的最主要的标志。 (一)关于B公司涉嫌对贵司企业名称及字号的侵犯企业名称及字号受到法律保护,但必须具有一定的市场知名度并为相关公众所知悉(即有较强的识别性,可在不同的企业之间加以区分),也即“知名度”。判断“知名度”有一定的客观标准:企业的规模、盈利状况、进行广告宣传的持续时间、程度和范围等。同时,我国《企业名称登记管理规定》第六条所禁止的是在同一行政区域同一行业内,使用与他人相同或近似的字号,而对于不同行政区域的同行业企业名称,其字号能否相同的问题,没有明文禁止。由于贵司与贵州B公司双方的企业名称都经过合法的登记注册,有合法来源,且分属不同的省级行政辖区。因此,若请求法院或行政机关认定B公司侵犯了贵司企业名称权及字号从而构成不正当竞争,须证明贵司无论是在地域范围还是在行业内都具有较高知名度,且贵州B公司主观上有故意混淆或搭便车的恶意、客观上使公众误解。 (二)关于贵州B公司涉嫌对贵司所有的商标的侵犯 (1)涉嫌构成商标侵权根据《中华人民共和国商标法》第五十八条及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定,将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似的商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,属于侵犯他人注册商标专用权行为。根据这一规定,贵州B公司具备了侵犯贵司商标专用权的构成要件:1、将“XXXX”登记为企业的字号,且时间上系贵司的商标注册在先,贵州B公司的字号登记在后;2、将“XXXX”突出地用于与贵司相近的业务领域上,包括服务包装、广告宣传、展览及其他业务活动。如B公司将“XXXX”的字号从企业名称中脱离出来摆放在其网站醒目位置;3、造成了容易使相关公众产生误认为贵州B公司与贵司为关联企业的结果,且相关公众的范围并不仅限于直接购买的消费者。 (2)涉嫌构成不正当竞争《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(以下简称《意见》)第四条规定:“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似,使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性),从而构成不正当竞争的,应当依法予以制止。”根据上述有关规定,认定贵州B公司不正当竞争具备了以下条件:1、双方存在竞争关系;2、贵州B公司违背了《反不正当竞争法》第二条的原则性规定;3、造成相关公众的误认与混淆,包括混淆的可能性。关于混淆的认定,法院会考虑以下因素:商品销售的渠道和方式、双方所经营商品的类似程度、消费者购买时的注意程度、是否有证据证明已经造成了实际混淆及是否具有利用或者损害他人商誉的故意等。

专利侵权行为认定指南

专利侵权行为认定指南（征求意见稿）国家知识产权局专利管理司年月

目录第一章实施专利的行为........................................ 错误!未指定书签。第一节制造......................................... 错误!未指定书签。产品的数量、质量和制造方法对制造行为的影响....... 错误!未指定书签。委托加工或贴牌生产行为........................... 错误!未指定书签。组装与维修专利产品的行为......................... 错误!未指定书签。在已有产品上添加图案和或色彩获得专利产品的行为... 错误!未指定书签。制造产品仅供出口的行为........................... 错误!未指定书签。第二节使用......................................... 错误!未指定书签。将专利产品组装成另一产品......................... 错误!未指定书签。拥有、储存或保存专利产品......................... 错误!未指定书签。出租、出借、抵押、质押、演示宣传专利产品......... 错误!未指定书签。使用专利方法..................................... 错误!未指定书签。第三节销售......................................... 错误!未指定书签。将侵权产品作为零部件制造另一产品并销售的......... 错误!未指定书签。将留置的专利产品予以销售的....................... 错误!未指定书签。搭售、搭送....................................... 错误!未指定书签。第四节许诺销售..................................... 错误!未指定书签。第五节进口......................................... 错误!未指定书签。第二章不侵犯专利权的行为................................ 错误!未指定书签。第一节经专利权人许可............................... 错误!未指定书签。专利权人明示许可................................ 错误!未指定书签。专利权人默示许可................................. 错误!未指定书签。第二节指定许可或强制许可........................... 错误!未指定书签。第三节不以生产经营为目的........................... 错误!未指定书签。以生产经营为目的的判断因素....................... 错误!未指定书签。以私人方式实施专利的行为......................... 错误!未指定书签。在公共服务、公益事业、慈善事业中实施专利的行为... 错误!未指定书签。第三章其他相关问题...................................... 错误!未指定书签。

共同侵权责任十论

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题共同侵权责任十论 ——以责任承担为中心重塑共同侵权理论张新宝、唐青林引言我国民法通则第130条虽然原则规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，但是没有对“共同侵权”的概念和构成要件做出明确规定。学界对共同侵权的构成要件存在十分激烈的冲突，有所谓“主观说”、“客观说”和“折衷说”等主要观点。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释(2003)20号)第三条试图对共同侵权责任进行官方界定， [1]这一努力对于适当扩大共同赔偿义务人承担连带赔偿责任的范围和平衡双方当事人之间的利益关系具有重要进步意义，但是其使用数个加害行为“直接结合”或“间接结合”作为区别多数加害人连带责任与按份责任的依据，又带来理解上的新问题。对这一课题的研究，过去侧重于共同侵权的“行为”方面，以“共同侵权行为”为基本出发点，以“连带责任”为最终归属。在我们看来，讨论共同侵权行为诚然是重要的，但问题的核心应当是赔偿

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题义务人的责任问题或者说赔偿权利人的权利问题。跳出“共同侵权行为”尤其是“共同过错(甚至是有意思联络的共同故意)行为”的藩篱，全面检讨数个赔偿义务人对同一损害后果承担包括连带责任和按份责任等在内的多种形式的赔偿责任，将有助于设计出更合理的制度和解决相关的实践问题。笔者认为，共同侵权责任，是指两个或者两个以上(即多数)赔偿义务人 [2]对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任。这是一种广义的共同侵权责任定义。作者试图从多数之债(即多数债务人对同一债务负有清偿义务)的角度对共同侵权责任的理论和实践问题进行全面的研究。依此定义，多数赔偿义务人对同一损害后果承担赔偿责任，可能是因为他们实施了具有意思联络或没有意思联络的加害行为、共同危险行为，也可能是法律(司法解释等)对他们承担某种形式的共同责任做出了特别规定;他们是对同一损害后果承担共同责任，这里的“共同责任”包括连带责任、补充责任和按份责任三种责任形式。一、共同侵权行为——连带责任的模式反思 (一)关于共同侵权行为的三种主要理论观点 1、主观说早期大陆法系国家如德国和日本一般采主观说，要求共同侵权行为人之间存在主观上的共同过错。根据数人之间是否有“意思联络”

专利产品的修理、再造与专利侵权的认定--从再生墨盒案谈起(胡开忠)

INKOOL论坛 https://www.360docs.net/doc/9d15560492.html, 以下资料由珠海市丹俊打印耗材提供官网：https://www.360docs.net/doc/9d15560492.html,/ 论坛：https://www.360docs.net/doc/9d15560492.html,/ 专利产品的修理、再造与专利侵权的认定 ——从再生墨盒案谈起胡开忠中南财经政法大学上传时间:2008-7-1关键词:专利产品/修理/再造/专利侵权内容提要:专利权人合法投放市场的专利产品，使用人可以根据专利权用尽理论进行使用和修理，但不能进行专利产品的再造。在区分修理与再造行为时，应当坚持兼顾专利权人利益与消费者利益的原则、物尽其用原则和禁止专利权滥用原则。我国在制定相关立法时应当首先界定修理与再造的定义，并考虑专利产品的报废程度、维修难度、市场需求等因素。近年来，美、日等国相继发生了一系列与专利产品维修有关的专利纠纷案件，引起各国知识产权学界的广泛关注。特别是最近日本知识产权高等法院审理的佳能公司诉RA公司案件，在我国引起了轩然大波。该案的判决结果，不仅关系到双方当事人的利益，而且关系到我国广大的修理企业的生存问题。专利产品的维修问题，既涉及到专利权人的权利范围的大小，更涉及到专利权用尽理论的适用范围，还涉及到专利权保护与社会公众利益的平衡问题。所以，该问题不仅是当前知识产权法上的一个热点问题，更是一个难点问题。基于此，笔者将以日本佳能公司诉RA公司案件为例，结合国外司法实践探讨专利产品的修理、再造与专利侵权的认定这一问题，以便为我国的相关立法提供参考意见。一、日本佳能公司诉RA公司案日本佳能公司生产销售BCI－3e喷墨墨盒，中国境内某企业在世界范围内收集这些墨水用尽的墨盒，将它们重新灌墨制成再生墨盒并出口到日本，RA公司由（即Recycle·Assist公司）销售。2004年4月，佳能公司以RA公司进口、销售的再生墨盒侵犯其JP3278410号日本专利为由提起诉讼。JP3278410号专利的独立权利要求有两个：一个是产品权利要求1，一个是方法权利要求10。产品权利要求的主要技术特征为要素H与K，要素H为“所述压接部界面的毛管力比第1及第2负压发生构件的毛管力高”；要素K为“向负压发生构件收纳室填充无论墨盒如何放置整个压接部界面可以保持一定量的液体”。一审法院认为灌墨不属于新的生产，专利权用尽，权利人不能主张权利。佳能公司不服一审判决，向日本知识产权高等法院提出上诉。二审高等法院认为，专利权不用尽有两种类型：第一种是专利产品寿命终结后再使用它，属于专利权不用尽；第二种是更换或者修理专利产品的本质部分，使它再延续它的生命，这属于专利权不用尽。本案承认墨盒仍然有使用寿命，法院认为本案属于第二种专利权不用尽的类型——“ 修理或更换了本质部分”，即再灌墨恢复了要素H和K。二审高等法院同时认为被控侵权物侵犯了方法权利要求。因此，该法院判决RA公司侵犯了佳能的专利权。RA公司不服二审判决，现已上诉至日本最高法院。[1]该案件涉及如下几个问题：修理的含义是什么？修理与专利产品的再造是什么关系？如何判断专利权的用尽范围？二、专利产品的修理、再造与专利权的用尽专利权授予后，专利权人取得了专利产品的制造权。所谓制造，是指专利权人自己

共同侵权责任十论

共同侵权责任十论以责任承担为中心重塑共同侵权理论张新宝、唐青林中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学法学院民商法专业研究生引言我国民法通则第130条虽然原则规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，但是没有对“共同侵权”的概念和构成要件做出明确规定。学界对共同侵权的构成要件存在十分激烈的冲突，有所谓“主观说”、“客观说”和“折衷说”等主要观点。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释(2003)20号）第三条试图对共同侵权责任进行官方界定，[1]这一努力对于适当扩大共同赔偿义务人承担连带赔偿责任的范围和平衡双方当事人之间的利益关系具有重要进步意义，但是其使用数个加害行为“直接结合”或“间接结合” 作为区别多数加害人连带责任与按份责任的依据，又带来理解上的新问题。对这一课题的研究，过去侧重于共同侵权的“行为”方面，以“共同侵权行为”为基本出发点，以“连带责任”为最终归属。在我们看来，讨论共同侵权行为诚然是重要的，但问题的核心应当是赔偿义务人的责任问题或者说赔偿权利人的权利问题。跳出“共同侵权行为”尤其是“共同过错（甚至是有意思联络的共同故意）行为”的藩篱，全面检讨数个赔偿义务人对同一损害后果承担包括连带责任和按份责任等在内的多种形式的赔偿责任，将有助于设计出更合理的制度和解决相关的实践问题。笔者认为，共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人[2]对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任。这是一种广义的共同侵权责任定义。作者试图从多数之债（即多数债务人对同一债务负有清偿义务）的角度对共同侵权责任的理论和实践问题进行全面的研究。依此定义，多数赔偿义务人对同一损害后果承担赔偿责任，可能是因为他们实施了具有意思联络或没有意思联络的加害行为、共同危险行为，也可能是法律（司法解释等）对他们承担某种形式的共同责任做出了特别规定；他们是对同一损害后果承担共同责任，这里的“共同责任”包括连带责任、补充责任和按份责任三种责任形式。一、共同侵权行为??连带责任的模式反思（一）关于共同侵权行为的三种主要理论观点 1、主观说早期大陆法系国家如德国和日本一般采主观说，要求共同侵权行为人之间存在主观上的共同过错。根据数人之间是否有“意思联络”为要件，主观说又可分为“共同故意说”和“共同过错说”。“共同故意说”认为数人之间的“意思联络”是成立共同侵权的必要条件，亦即以共同通谋为要件。而一方为故意、另一方为过失，或者数人皆为过失的，无法构成共同侵权。[3] “共同过错说”则认为，共同侵权行为不应以“意思联络”为必要条件，亦即不以共同通谋为要件，过失也可以构成共同侵权行为。认为若以“通谋”为构成要件，将使共同侵权的范围缩小，从而不利于对受害者的保护。[4]主观说作为一种比较早期的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法者严守过错责任原则，严格限制连带责任的指导思想。这种思想对现今的影响仍然较大，目前我国有学者依旧坚持主观说。如中国人民大学民商事法律科学研究中心版的《中国民法典?侵权行为法编》草案建议稿关于共同侵权采纳的就是主观说。第十三条【概念】“二人或者二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权行为，共同加害人应承担连带责任。” 第十六条【无主观上联系的数人侵权】“二人或者二人以上因分别行为致同一损害的，应当各自依法承担相应的侵权责任。不能确定责任比例的，推定责任范围均等。” 2、客观说客观说否认共同侵权的构成需要各加害人之间的共同过错，认为认为数加害人之间即使没有共同故意或者过失，只要每一加害人的行为与共同行为紧密联系，仍应构成共同侵权行为。“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为己足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥。”[5] 客观说使连带责任更加容易成立，旨在充分保护受害人：当各加害人经济实力不同时，连带责任可以提高受害人得到全部赔偿的可能性。但是过分宽连带责任却可能使部分行为人对他人造成的损害承担责任（有时是全部责任）缺乏公正合理性。

论商标侵权行为及其认定

论商标侵权行为及其认定姓名：许崇强学号：1101909023 摘要: 我国现行商标侵权认定标准与国际标准之间存在实质性差别，而且我国商标侵权认定标准在实践上有害，在理论上难以自圆其说，有必要对其进行修改。更重要的是，我国作为世界贸易组织的成员，有义务使《商标法》达到《TRIPs协定》的保护水平和要求。因此，我国需要修正现行的商标侵权认定标准，顺应国际发展趋势，借鉴国外立法经验，引进国际通行认定标准，确立消费者混淆作为认定商标侵权标准，完善我国商标侵权制度。关键词：商标侵权认定标准混淆消费者混淆保护商标专用权，打击商标侵权行为，既是我国商标法的立法宗旨，也是维护社会主义市场经济正常秩序的重要手段。而商标侵权行为的认定则是保护商标专用权应首先解决的问题，故而也是商标法最重要的内容，它集中体现了我国商标权的保护水平，反映了我们对商标本质的理解。然而，我国现行《商标法》以商标标识和使用的商品或服务是否相同或近似作为商标侵权的认定标准，这不仅违背了商标法原理，造成许多不良后果，并且与商标立法的国际趋势背道而驰，已成为阻碍我国商标法制度进一步完善的主要问题。一、商标侵权行为概述（一）商标侵权行为的概念与本质关于商标侵权行为，目前的著作多从列举具体的侵权行为揭示其内涵，很少从整体上进行研究。①这是因为商标侵权从历史的发展进程来看，总是与经济发展相联系，在经济发展的不同阶段会产生新的不同的侵权类型。尽管如此，一些学者还是从不同的角度，对商标侵权行为进行定义。这些观点归纳起来，大致有以下两类：（1）商标侵权行为是指未经权利人许可擅自将其注册商标或者将该商标的主要部分用作自己的商标，从而造成商标混同，欺骗消费者的行为；②（2）商标侵权行为是指未经授权，擅自行使或者利用他人商标专有权利的行为。③第一种定义从商标侵权的构成要件角度，揭示了商标侵权构成所需要的行为要件和后果要件，但该定义未能将淡化行为包括在内，因而是不够全面的；第二种定义揭示了商标侵权行为的侵害对象是商标专有权利，而不是商标标识或者带有商标的商品或服务，从而正确的反映了了商标侵权的本质特征。但这种定义过于简略，且有循环定义之嫌，不如第一种定义清楚明了。尽管对于商标侵权行为的定义仍然存在争议，但通过以上分析，我们可以总结出商标侵权的以下几点本质特征：（1）商标侵权是一种非法使用他人商标的行为；（2）商标侵权客观上对商标权造成了一定的后果；（3）商标侵权是一种客观事实行为，与行为人的主观状态无关。（二）商标侵权行为的类型根据现行的《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》第五十条以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一、二条，我国将以下10种行为规定为商标侵权行为：（1）未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注 ①吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第53页 ②夏淑华著：《商标法要论》，中国政法大学出版社1989年版，第246-247页 ③吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第54页

商标侵权行为的认定

商标侵权行为的认定审判商标侵权纠纷案件最重要的环节，是对侵犯商标权行为的认定。根据商标法的规定。根据商标法的规定，认定侵犯商标权行为主要涉及对相关公众、商标近似、类似商品等基本概念或者事实的界定，以及人民法院对商标侵权行为认定原则问题。这是当前审判实践中亟待解决的问题。《若干解释》第八条至第十二条针对前述情况，对实践中长期使用但是一直没有明确规定的一些基本概念作出了解释。 (一)关于相关公众根据商标法的规定，判断商标相同或者近似要以相关公众的一般注意力为准，因此，划定相关公众的范围就十分重要。《若干解释》第八条对商标法中规定的“相关公众”作了规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这就是说，商标法规定的相关公众包括两部分：一部分是与商标所标识的某类商品或者服务的有关的消费者，也就是最终消费者;二是与商标所标识的某类商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这两部分公众中，涉及任何一部分人都是法律规定的相关公众。不是两部分人都涉及才构成商标法所称的相关公众。《若干解释》

这样规定，不但符合我国商品、服务市场的实际情况，也与我国加入的国际公约规定的通行做法相一致。 (二)关于商标相同与商标近似根据商标法的规定，对侵犯商标权行为的认定与判断商标的相同与近似密切相关。而对商标相同或者近似，法律、法规没有更具体的规定。因此，《若干解释》第九条对商标相同和近似作出了具体规定。该条规定，商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。其含义是指，从一般消费者的角度凭视觉，判断所对比的商标大体上不存在差别，就构成商标相同。《若干解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。实践中，因商标近似而构成侵权的情形更为普遍。所谓商标近似，总是构成注册商标的各个要素相近似。但哪些属于法官应当注意的商标比对的要素，过去实践中对其理解和适用并不统一。该款规定界定了这正经要素：文字的字形、

专利侵权的认定,外观专利侵权判定

专利侵权的认定，外观专利侵权判定 1、外观设计产品专利侵权的判断重点是围绕产品形状、图案、色彩及结合进行相同相似性比较判断。 2、专利法第59条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利为准。 3、外观专利侵权在判断外观设计是否侵权时，就图片和照片的说明也可以用来解释是否构成侵权。 4、外观专利侵权判断的基本方法，是以普通消费者地位，以一般注意力观察，判断争议产品与外观设计保护产品是否相同或相类似产品，是否与权利人获得保护的外观设计相同或者相近似。 5、简单归纳为：构成侵权的几种情形是：产品相同外观设计相同。产品相同，外观设计相近似。产品属于同类产品，外观设计相同，产品属于同类产品，外观设计相近似。 6、外观专利侵权判定的一般顺序是：形状、图案和色彩，形状不同，不侵权。形状相同或相类似图案不同也不构成侵权。对于公知形状和图案的产品，相同或相近似的色彩构成侵权。 7、对于两种以上要素结合的设计，必须两种以上要素完全相同时，才能判断为相同的设计。 8、审判人员在判断被控产品与外观设计专利是否相同、相近似时，应以产品的外观作为被判断的客体，通过视觉对产品的形状、图案、色彩进行观察。观察时应以产品易见部位的异同作为判断的依据。9、对被控产品的外观与外观设计专利产品外观是否相同、相近似，

不应仅从一件设计的局部出发，或把一件设计的各个部分分割开来，而应从其整体出发，从一件设计的整体或其主要构成上来比较判断二者是否相同、相近似。 10、形状、图案是外观设计的基础，色彩是附着在形状、图案之上的，疫有形状、图案，单纯的色彩不能成国外观设计。 11、判断被控产品与外观设计专利产品是否相同、相近似是一项技术性、法律性很强的工作，判断过程中既要掌握运用好各项原则，又要掌握运用好各种方法，唯有这样，才能使判断结论客观、公正和合理。

外观设计专利的侵权判定

外观设计专利的侵权判定 Document number：NOCG-YUNOO-BUYTT-UU986-1986UT

一、属于同类产品是进行外观设计侵权判定的前提。 1、外观设计专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。 2、审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当依据商品销售的分类习惯和客观实际情况，并参照外观设计分类表（《国际外观设计分类表》）对二者是否属于同类产品作出认定。 3、同类产品是外观设计侵权判定的前提，但不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可以进行侵权判定。二、普通消费者的眼光是外观设计侵权判定的标准。 1、进行外观设计专利侵权判定，应当以普通消费者的眼光和审美观察力为标准。 2、普通消费者作为一个特殊的消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买者或者使用者。三、整体观察、综合判断是外观设计侵权判断的主要方式 1、对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比，应当进行整体观察和综合判断，看两者是否具有相同的美感。（1）如果两者的全部构成要素相同或相近似，法院应当认为两者是相同的外观设计。（2）如果两者的全部构成要素不相同或不相近似，法院应当认为两者是不相同的外观设计。（3）如果构成要素中的主要部分（要部）相同或相近似、次要部分不同，应当认为两者是不相同的外观设计。（4）产品的大小、材料、内部构造和性能通常不能作为二者不相同和不相似的判定依据。但是，可以考虑各部分之间的比例因素。比较的重点应该是专利权人独创的富于美感的主要设计部分（要部）与被控侵权产品的对应部分，看被告是否抄袭、模仿了原稿外观设计的新颖独创部分。 2、采用隔离对比、异地观察的方法对比被控侵权产品与专利外观设计时，实际造成或者可能造成消费者误认的，可以认定被控侵权产品与专利外观设计构成相同或者相近似。（供法庭作出是否侵权结论时参考）四、外观设计侵权判定中如何看待产品对比问题。在进行侵权判定时，应当用被控侵权产品的外观设计同专利保护的图片或照片中反映的外观设计相比较；当专利权人的产品的外观设计与图片或者照片相同时，也可以直接比较两个产品的外观设计。

2020年6月15日起施行的商标侵权判断标准

2020年6月15日起施行的商标侵权判断标准第一条为加强商标执法指导工作，统一执法标准，提升执法水平，强化商标专用权保护，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）、《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）以及相关法律法规、部门规章，制定本标准。第二条商标执法相关部门在处理、查处商标侵权案件时适用本标准。第三条判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。第四条商标用于商品、商品包装、容器以及商品交易文书上的具体表现形式包括但不限于：

（一）采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装、容器、标签等上，或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表等上；（二）商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据等。第五条商标用于服务场所以及服务交易文书上的具体表现形式包括但不限于：（一）商标直接使用于服务场所，包括介绍手册、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、名片、奖券、办公文具、信笺以及其他提供服务所使用的相关物品上；（二）商标使用于和服务有联系的文件资料上，如发票、票据、收据、汇款单据、服务协议、维修维护证明等。第六条商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的具体表现形式包括但不限于：

（一）商标使用在广播、电视、电影、互联网等媒体中，或者使用在公开发行的出版物上，或者使用在广告牌、邮寄广告或者其他广告载体上；（二）商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用商标的印刷品、展台照片、参展证明及其他资料；（三）商标使用在网站、即时通讯工具、社交网络平台、应用程序等载体上；（四）商标使用在二维码等信息载体上；（五）商标使用在店铺招牌、店堂装饰装潢上。第七条判断是否为商标的使用应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素。第八条未经商标注册人许可的情形包括未获得许可或者超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等。第九条同一种商品是指涉嫌侵权人实际生产销售的商品

专利侵权判定的原则细则解释说明

专利侵权判定的原则细则解释说明专利侵权判定的原则主要有以下方面：（1）全面覆盖原则的适用全面覆盖，是指被控侵权物（产品或方法）将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，被控侵权物（产品或方法）与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同。（2）等同原则的适用等同原则，是指被控侵权物（产品或方法）中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下，应当认定被控侵权物（产品或方法）落入了专利权的保护范围。专利权的保护范围也包括与专利独立权利要求中必要技术特征相等同的技术特征所确定的范围。在专利侵权判定中，当适用全面覆盖原则判定被控侵权物（产品或方

法）不构成侵犯专利权的情况下，应当适用等同原则进行侵权判定。进行等同侵权判断。应当以该专利所属领域的普通技术人员的专业知识水平为准，而不应以所属领域的高级技术专家的专业知识水平为准。（3）禁止反悔原则的适用禁止反悔原则，是指在专利审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。对目标专利的对比侵权分析包括如下步骤：（1）对涉案专利的独立权利要求进行技术特征划分，确定涉案专利的保护范围。其中，权利要求书中记载的第1 项权利要求作为独立权利要求，其所包含的技术特征一般称为必要技术特征，即解决发明技术问题所必

出版社与作者共同侵权行为的认定

遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> 出版社与作者共同侵权行为的认定承德市作协主席刘英的《草叶上晶莹的露珠》涉嫌抄袭，涉及的知名学者、作家有李银河、冯其庸、李敬泽、林语堂、谢有顺等，比如书中有一篇名为《像鸟儿一样歌唱》的文章几乎照搬了李银河发表于2006年4月2日的一篇博文《鸟儿为什么叫》，只添加了不到50字的两句话。事发后内蒙古某出版社声称这本书只印了1000本，并没有进入市场流通环节，并且承德市文联只取走了一些样书。此后不久刘英主动辞去作协主席的职务，事情伴随着刘英的辞职好像已经不了了之了，但是它作为一个典型事件对出版工作者又有什么启示呢假定被侵权作者提起诉讼，《草叶上晶莹的露珠》被定性为侵权作品的话，出版社和作者应该如何承担法律责任呢这就涉及到出版社出版侵权作品(本文所称侵权作品特指作者侵权的作品)的民事责任问题，从侵权法角度讲，出版社面临和侵权作者承担连带赔偿责任和其他侵权责任的风险，因此本文拟就出版社与作者共同侵权行为的认定及连带责任，以及如何最大限度地防范和降低此类风险做一探讨。一、共同侵权行为的认定

作为知识产权之一种的着作权属于法律绝对保护的权益，出版社出版、发行侵权作品的行为使作者的侵权行为得以完成或扩大，也即完成或实现了对着作权人的发表权、复制权、出版权(我国着作权法上的发行权)等权利的侵害，干扰了着作权人独占权利的行使，故出版社出版侵权作品的行为因侵害法律所确认和保护的他人着作权益而构成侵权行为。内蒙古某出版社尽管只印刷了1000本涉嫌抄袭书籍，并且没有进入市场流通环节，但其出版行为已经完成，故出版社为侵权人。依据侵权法理论，共同侵权行为的含义是指二人或二人以上共同故意或共同过失致人合法权益受损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生造成同一合法权益受到损害的不法行为。那么，出版社出版侵权作品构成侵权行为和作者抄袭、剽窃他人作品构成侵权行为是否构成共同侵权呢笔者认为根据出版社的过错状态，可以分为出版社与作者共同故意侵权、出版社与作者无意思联络的共同侵权。 1.出版社与作者共同故意侵权

论共同侵权

论共同侵权作者：春华秋实一、共同侵权的法律界定共同侵权理论上有广义与狭义之分。广义的共同侵权包括有意思联络的共同侵权、行为关联的共同侵权、共同危险行为、拟制的共同侵权（教唆、帮助行为）。狭义的共同侵权涉及到对“共同性”如何理解，理论上存在四种观点：主观说认为，共同侵权以侵权人有共同的意思联络为必要，包括共同故意和共同过失。客观说认为，各加害人之间不需要有意思联络，只要数人之行为客观上发生同一结果，即成立共同侵权行为。折中说认为，应从主客观两个方面来认定共同侵权，强调数行为人的行为应当结合为一个不可分割的整体，构成导致损害发生的共同原因，即原因力不可分。兼指说认为，共同侵权的“共同”要件兼指意思关联共同及行为关联共同。《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”该规定对共同侵权的共同性未进行明确表述，这也为司法解释预留了空间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，

应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”该解释采取了兼指说认定共同侵权，即将“共同性”要件具体化为“意思关联共同”与“行为关联共同”。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。” 《侵权责任法》第第八条、第九条、第十条分别规定了“共同侵权行为”、“教唆、帮助行为”、“共同危险行为”，包括了广义共同侵权的三种类型。第十一条、第十二条则对二人以上分别实施侵权行为造成同一损害作出规定，分别实施意味着各行为人的行为均为独立的侵权行为，没有共同的意思联络，实际上就是对《人身损害赔偿解释》中“直接结合”、“间接结合”的具体规定。因此第八条就是对意思关联共同的共同侵权行为的规定。笔者认为，《侵权责任法》第八条坚持了《民法通则》第二条的规定，并未采纳《人身损害赔偿解释》中的兼指说，而是采取了主观说，这就是我国现行法律对共同侵权的界定。二、共同侵权的构成要件按照我国现行法律对共同侵权的界定，共同侵权行为的成立应当具备下列要件： 1、加害主体的复数性。加害主体必须为两人或者两人以上，而且各加害人均要具有相应的民事行为能力。即要求行为人能够辨识自己行为的性质并能认知其后果。无行为能力人不能判别是非利害，因

商标侵权判断标准

商标侵权判断标准第一条为加强商标执法指导工作，统一执法标准，提升执法水平，强化商标专用权保护，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）、《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）以及相关法律法规、部门规章，制定本标准。第二条商标执法相关部门在处理、查处商标侵权案件时适用本标准。第三条判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。第四条商标用于商品、商品包装、容器以及商品交易文书上的具体表现形式包括但不限于：（一）采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装、容器、标签等上，或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表等上；

（二）商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据等。第五条商标用于服务场所以及服务交易文书上的具体表现形式包括但不限于：（一）商标直接使用于服务场所，包括介绍手册、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、名片、奖券、办公文具、信笺以及其他提供服务所使用的相关物品上；（二）商标使用于和服务有联系的文件资料上，如发票、票据、收据、汇款单据、服务协议、维修维护证明等。第六条商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的具体表现形式包括但不限于：（一）商标使用在广播、电视、电影、互联网等媒体中，或者使用在公开发行的出版物上，或者使用在广告牌、邮寄广告或者其他广告载体上；（二）商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用商标的印刷品、展台照片、参展证明及其他资料；（三）商标使用在网站、即时通讯工具、社交网络平台、应用程序等载体上；

专利侵权的判定方法及其步骤

1、全面覆盖原则全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则，也是首要原则。专利侵权的判定方法及其步骤全面覆盖，是指被控侵权物（产品或方法）将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，被控侵权物（产品或方法）与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同。全面覆盖原则，即全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则。如果被控侵权物（产品或方法）的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则落入专利权的保护范围。即，若被控侵权产品的技术特征覆盖了被侵权专利技术的全部必要技术特征的，就可以确定侵权成立，侵权人需要承担侵权责任。反之，若被控侵权物的必要技术特征并没有完全覆盖被侵权的全部必要技术特征，即被控侵权物的必要技术特征与专利技术特征相比缺少一个或一个以上，则侵权不成立。 2、等同原则 “等同原则”是专利侵权判定中的一项重要原则，也是法院在判定专利侵权时适用最多的一个原则。它是指被控侵权物（产品或方法）中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下，应当认定被控侵权物（产品或方法）落入了专利权的保护范围。等同原则在适用时也不能机械的运用，尤其是对以下两种情况不能适用：（1）自由已有技术，也称公知技术。对于公知技术在公有领域中，任何人均有权无偿使用。不能认为使用公知技术会造成对他人专利的等同侵权。（2）在专利申请中专利权人故意排除的事项，即先适用“禁止反悔原则”。对上述两种情况，如果适用等同原则将会造成给权利人以过分的保护。对社会公众将带来预想不到的不利后果，有害法律的稳定性。这与等同原则本来欲达到的目的完全背道而驰。二、专利侵权的处罚有哪些《专利法》第六十三条，假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第七十一条，违反本法第二十条规定向外国申请专利，泄露国家秘密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。三、专利侵权的条件认定（1）有被侵犯的对象：即侵犯的必须是受专利法保护的专利产品或方法，对于已经过去，宣告无效或放弃的专利的实施，不构成侵权；

共同侵权行为中的按份责任

一、共同侵权中的按份责任-无过错联系的共同致害 1.侵权责任按份责任存在的背景随着现代社会经济的发展与科技的进步，侵权形态与责任日益复杂，无过错联系的共同致害的实例也越来越多，对于如何区分在无过错联系的共同致害的行为人的过错程度和份额的划分也越来越精细和复杂。随着侵权责任法的出台，从张扬权利的保护到抽象的概况的合法利益的保护，无不彰显着对受害人的充分的救济与为此种保护提供一个宽泛的法律上的依据，同样在无过错联系的共同致害的法律责任中应当强调对受害人的救济为先，责任划分弱化，以体现侵权责任法的立法精神与以人为本充分保障人的各项自由与权利的立法价值。 2.无过错联系致害的概念无过错联系的共同致害，学者也称为无意思联络的共同致害①，是指数个行为人实现既没有共同的意思联络，也没有共同的过失，只是由于行为在客观上的联系，而共同造成同一损害结果。例如，原告何某在被告水暖卫生洁具公司购买了被告某日用电器卫生厂生产的dl-20型不锈钢淋浴器，同时购买了被告某无线电厂生产的多功能漏电保护器一台，在家中安装。原告之妻于某日晚在用该沐浴器洗澡时，因沐浴器漏电和多功能漏电器保护器质量不合格，遭电击死亡。②造成这一损害结果的原因，一是不锈钢淋浴器的产品缺陷，二是多功能保护器的产品缺陷。这两个原因结合在一起，导致了原告之妻的死亡后果；但是，在被告之间，他们没有过错联系。这是典型的无过错联系的共同致害。二、共同侵权责任中无过错联系共同致害的份额判定 1.从过失程度分析无过错联系致害的份额责任在我看来过失程度的参照主观因素研究相当成熟的刑法中的过错体系来判断当事人的过错。故意程度大于过失，刑法中的过错中将故意分为直接故意和间接故意，直接故意为明知道结果可能发生或者必然发生而持一种希望其发生的心态。间接故意为明知道结果可能发生而采取一种放任的态度。如果两个侵害人没有共同联络都有故意，例如某一人a对受害人c 心中怀恨，他从暗中得知c将会从c下班某路口袭击c，但是该天c下班后并没有像往常一样路进该路口，a假借请c在该路口吃点心，致使b最终还是成功得袭击了c。该例子中c 只为轻伤，在这种情况下a与b并没有共同的意思联络，a只是利用了b的故意，并不构成共同侵权行为，因为行为人在过错的内容上不一致，在此种情况下，过错的内容不相同也没有预谋更没有串通，我个人觉得在此种情况下，应当应用无过错联系的共同致害来解释该案例。b是直接故意想伤害c，且不知道a知道自己的侵权行为，此为b过错的直接故意，此为损害发生的第一个原因力；a也想伤害c但是却利用了b的行为，该案例中若不是a行为的引导也不可能构成损害结果的发生，a在主观过错上应该根据其掌握的b是否一定会在那个时候和地点袭击c信息可靠性来确定其实间接故意还是直接故意，比如他所掌握的消息是b 可能在接下来的几天某一天中侵权作为，他的主观则构成间接故意，如果他所掌握的信息是b一定会再那天守候袭击c，则构成直接故意。德国学者耶林说过："使人赔偿责任的，不是因为有损害结果的存在，而是因为有过错的存在，其道理如化学上之原理，使蜡烛燃烧的不是光，而是氧气其一般的浅显道理。"③在此时如果不惩罚a的故意谋划，就无法发挥侵权法的惩罚功能，对当事人救济也会显得不公平。于是，我个人觉得此时a也构成侵权行为并没有什么异议，关键是在此种特殊的侵权行为下a和b的过错程度比例如何划分，即对a和b 对损害发生的原因力如何界定，貌似缺少一种量化与评判的标准，似乎又可以像没有a的过错事情不会发生，没有b的过错又不会发生如此损害，是否又像前个案例一样又变成平分过失。在此我保留平分责任的态度，因为个人认为侵权责任法的根本功能在于救济受害人，其惩罚功能倒是其次，在这种情况下我认为平分责任的问题可以放到救济之后受害人之后再做划分，如果非要等到责任比例划分出来才能救济的话对受害人是相当不利的，其将要承当的