法律实证主义解释司法公正的缺陷

法律实证主义解释司法公正的缺陷

[摘要]司法公正是一个涵摄价值判断的命题，而法律实证主义依赖着语义分析方法，在假设的语境里试图解释司法公正为何，它的性质和结构只是简单化和理想化的一种尝试。

[关键词]语义分析方法思想前提合法性

正义是与法律密切相关的最重要的伦理价值。法律的确定，权威，理性使得正义在更大程度上获得实现成为可能，也使得在法律制度框架内维护、保障正义更具有操作性。也就是说，法律是实现正义最理性的制度选择。《法律之内的正义—一个关于司法公正的法律实证主义解释》这本书借助语义分析方法指出在立法正义语境下，正义的实现成为遵循合法性且依赖于一系列原则指导的具体司法过程。司法公正便成为作者着重要探讨分析的命题。作者从实证主义角度给读者描绘出一幅理想的司法蓝图——法律之善优于事实之真，形式合理性优于实质合理性，程序正义优于实体正义。

一

作者从寻找公正蕴含的核心要义开始，并运用语义分析的方法，将不同语境下的正义做分类分析。这种方法是将命题与事实之间的关系作为基本分析框架；通过概念（观念）得以展开的语句的分析来澄清我们的思想，从而得以清晰地揭示公正的含义而采用的认识工具。依据语义分析方法理论，虽然正义的定义不能被确定，但不妨碍在司法公正的语境分析怎样的司法是正义的问题；因此可以继续寻求司法公正的内涵，分析司法公正的特征、性质。

按照分析哲学观点，哲学的惟一任务就是对语言进行分析，研究词的正确用法，从而为理性的思维和思想的有效交流奠定基础。虽然作者认为这种观点过于极端，但联系不同的语境来分析公正与正义的不同语义很有必要。词没有固定不变的含义，它的含义取决于在具体语境中上下文对它的具体委托是什么。那么，司法公正需要在怎样的语境下得以诠释？

接着上论的逻辑铺设，作者在中论中将司法公正与其他正义概念进行整合，通过这些可见的联系，得以多角度，具体的说明司法公正的语义。为了继续论述的需要，作者将司法公正的基本内涵先行规定出来：一、与法律因素有某种必要联系；二、与司法过程中那个被期待着能够或应当主持正义的角色有必要的联系。这两个条件就构成了讨论的基本语义框架。后一个条件更是进一步使讨论限定到司法决策的过程中。定性式的分析方法运用在此处解答司法公正问题似乎不太合适；在读者眼中，可能会出现先有结论后分析的疑问，达不到预设的合理论证司法公正特殊品质的效果。这是因为法律实证主义将法律视为一种单方面的、自上而下的权力产物，它既不承认法律与道德之间的必然联系，也不认为法律除了工

具价值(外在价值)之外还有自身的内在价值。在这种法律观之下，法律的至高追求不是正义，而是秩序。与之相适应，司法被认为是忠实地执行立法者的意志的实践过程，而不管这种意志本身是否合乎正义的要求。

如果单纯依靠假定的语境和视角，作者并不能直接指出具体的司法公正特殊品质，必须通过假定前提之外的概念——制度伦理（将法律视为一种制度性事实对法律实证主义是至关重要的），来推导出司法公正的性质以及下论中司法公正的结构安排。此时，司法公正这个命题的核心已不是公正（价值判断）了，而是以逻辑判断和事实判断为内容的合法性判断；致使司法公正的命题可以使用如何司法的命题来代替。

基于以上讨论，司法公正是一个涵摄价值判断的命题，而法律实证主义依赖着语义分析方法，在假设的语境里试图解释司法公正为何，它的性质和结构只是简单化和理想化的一种尝试。

二

语义分析方法可以有效检验某种理论是否具有连贯性，但被检验为连贯的话语或思想却不见得就是可以拿来作为思想指导或者可以用来构建某种制度体系的东西。作者把是否能够保持“话语和思想的连贯性”作为检验立场或观点成立与否的标准。这是语义分析方法的具体要求。文中分别对报复论的刑罚正义观、防卫论刑罚正义观进行语义分析，分析结果是两者均无法保持那种连贯性。然而，无论是作为制度支撑的理论体系，还是在理论指导下建立起来的制度本身都无法完美。文章的论述（指出制度伦理是一种不完美的伦理，在各自采用的原则和标准所限定的范围内追求伦理价值和非伦理价值的最大化；完美的司法公正这种理想境界在由人类所制定和执行的法律制度中是不可能真正实现的，从而才有必要探讨那些制度安排，而不是单单一个“合法性”就能说明问题）也向我们证明这个观点的正确性。法律虽然是非常重要的社会制度，可也不是唯一的，不同制度相互配合，互相弥补各自的不足，从而共同保障共同生活的是一个良好的社会。一元化标准的思维方法习惯于用精英式的纯粹思维方式来分析、处理问题。在法律制度的运行中，社会结构中的多元利益主体都可以参与正义评判。即使在一种制度体系内，也是需要存在多元标准的。从正义的本性来说，宽严相济并不是权宜之计，而是具有法律正义之意蕴的，公平与宽容都是法律正义所要求的，如一句西方古老谚语所云，法律“不要正直得过分”。遵守法律制度内优先性的原则安排而舍弃其他自然正义，本身即不可能认为符合正义。

三

在法律本身受质疑的情况，是无法对司法公正进行有效讨论。在假定法律是正义的前提下，法律的正当性不再受质疑，法律的权威性也要求法律应当无条件被遵守；作者从而指出，以正义法律为前提的合法性就是正义。

法律实证主义因价值判断是差异性存在不利于法律的确定性而毫不留情的将其舍弃。作者更是设定那个思想前提，弱化价值意义上的应当问题，如此，司

法公正的问题得以成功转化，理性和逻辑的因素顺利地成为主导因素。司法公正成为一种逻辑意义上的应当，价值意义上的应当仅是一个次要问题，绝大多数情况下可以忽略不计。所以，当一个被认为是正义的法律制度得到忠实的执行的时候，就产生了司法公正，有限的正义和普遍的正义成为它最为重要的特点。

法律实证主义以“形式正义”取代“实质正义”，以“合法性”诠释“正当性”，是对自然法的绝对性、抽象性、不确定性等形而上学固有缺陷深刻认识的结果，在实践上具有更稳健、妥切、现实的品格。在设置那样的思想前提下建构司法公正的结构似乎更容易了。

司法公正是司法实践的要求，法律实证主义把解决问题的重心放在了“实效”环节上，力图作出对实践具有实际意义的指引。可是，现实的法律当然不会是思想前提那样的法律，那么在思想前提假设下，运用理性和逻辑推断出的选择（法律之善优于事实之真、形式合理性优于实质合理性、程序公正优于程序公正），是否对不存在那样前提的现实状况一样合适呢？

在法律不可能体现完美正义的时候，合法性遵守自然不能等同于正义了。此时，价值意义上的应然性判断又要被拉回，也就是说个案正义，实质正义还是需要优先考虑。哈特在《法律的概念》中指出：“承认某个规则有法律效力，在是否要加以遵守的问题上，并不是决定性的关键，而无论政府体系有如何崇高的威严和权威光环，它的命令最终仍必须接受道德的检验。”作者借助思想前提假设继而有效分析司法公正的目的，在语义分析方法的语境中它是有意义的，在现实法律制度里它没能产生实际效果；而后一方面对司法公正的命题而言更加重要。

司法公正的命题首先需要对公正做定义，而公正或正义观念的结构是相当复杂的，正义观念本身是不确定的，带有一定主观性，可以随着特定人或社会的根本道德观的变化而经常变化。哈特认为，本身可变的且不确定的正义观显然不能用以评价客观而确定的法律规则。那么作者将司法公正转等同于合法性的研究方法，即实证主义的研究方法，显然达不到给司法公正确定原则、标准的目的。然而，不可否认这种分析确实让我们得以比较清晰地，排除障碍地认识司法公正；但是，前提假设下的分析选择可以在多大程度上发挥对现实司法实践的指导作用是不得而知的。

四

作者指出司法活动的实质并不是认知而是合法性评价，它的目的也并不是追求事实之真而是追求法律之善。但就法律作为一种制度性选择而言，追求法律之善也仅是追求社会正义的的附带性结果，而非目的，制度伦理和制度安排相对于司法公正的理想都是手段。

“人们一般都把制度当作达到某种目的手段和工具来看待，它的德性或价值仅仅在于促成目的的实现，如果它具有南辕北辙的功效，就不会被看成是善，而只会被看成是恶。”休谟说“行为目的选择与理性无关”。目的能够多大程度获得实现，取决于手段对于目的的有效性，根据目的选择最有效的手段。作者认为根