商法讲义2(商主体与商行为)

福建警察学院本科商法专业课程讲义

第一编商法总论

第二章商主体（与商行为）①

第一节商主体概念、特征（赵商法28-30页范商法此部分学理性太强，建议作为课后材料自行了解）

一、商主体的概念

商主体，又被称为商事主体，是依照商法规定具有商事权利能力与行为能力，能够以自己的名义从事商行为并因此享受权利和承担义务的人，包括个人与组织。在传统商法中，商主体称为商人。

二、商主体的特征（赵商法29-30页，一般了解）

商主体具有以下特征：

（1）、商主体由商法法定（商主体法定原则决定）

商主体本质上是法律拟制主体（相对于自然人），其享有的权利能力和行为能力具有特殊性，这种特殊性首先表现在能力的形成上机上主体能力的形成一般需经过国家的特别授权程序（履行工商登记）；而且商主体的能力范围是有限的，即以国家授权的经营许可范围为其权利能力与行为能力的界限（合同法司法解释对经营范围已作重大修

①商行为部分不作讲解，理由见赵商法第53页最后一段

正，只要不违反专营、核准制或经营禁止流通物、违法经营限制流通物即可）

（2）、商主体依法具有商事权利能力与商事行为能力

（3）商主体的身份或资格经商业登记而取得

（4）、商主体是以营利性活动为营业的主体。所以商主体是特定商行为的主体，其能力的存在与其实施的经营性活动密切相连。，而且商主体的营利性活动应当具有持续性

第二节商主体的分类

（赵商法30-40页，讲义为主，赵商法教材为辅范商法实际也

是采用三分法）

一、按照商主体的组织形态划分

对于商主体，依照不同的标准，存在不同的分类，但最为普遍的一种分类是依照商主体的组织形态或特征，即是自然人还是组织体的标准，将其分为商个人、商合伙、商法人。

（对于赵商法34-37页介绍的法定商人、注册商人、任意商人；大商人与小商人；完全商人、拟制商人、表见商人/固定商人、拟制商人的分类，交由学生自行阅读了解，不做讲授范商法30-32页亦是如此）

二、我国商主体的类型

我国商主体的种类并未以商法典的形式加以明确的划分，但根据现行法律、法规，我国的商主体主要表现为商法人、商合伙、商合伙、

商中间人、商辅助人（后两者是从商主体及其内部人员的作用角度进行的划分。（赵商法37页第二段相同叙述）

三、我国商主体的具体类型

（一）商个人（范商法38-41页）

自然人参与商事活动主要有两种形式，一是以消费者的身份参与商事交易；二是自然人以经营者的身份参与经营活动。只有在第二种形势下，自然人才能够成为商个人。所谓商个人是指依商事法规定从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。

商个人具有四大特点：（部分取自赵商法31页）

1、商个人为拟制主体，不享有与自然人人身相关的许多权利

2、商个人从事的是商行为，即以营利为目的的经营性行为

3、商个人对其经营债务承担无限责任，如果其财产与自然人或家庭财产密切相关，导致其财产责任不独立。创设商个人的自然人或家庭户必须对商个人的债务承担无限／连带责任②）（范商法39页第三段特征二，讲义与其内容略有不同。

4、商个人与自然人的个人属性密切相连。表现在商个人常常以自然人的个人姓名为其商业名称（王致和臭豆腐、某某杂货店、张小泉剪刀）

②

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）４２．以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。

《个人独资企业法》第十八条个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

在我国商个人主要有三种类型：（范商法39-40页）

（1）个体工商户。指自然人以个人财产或家庭财产作为经营资本、依法核准登记并在法定范围内从事非农业经营活动的个人或家庭。此处的户是指在工商部门登记的注册单位。主要由民法通则与2011年11月1日生效的《个体工商户条例》调整。（补充赵商法31页个体工商户与个人独资企业无本质差异的论述）

（2）、农村承包经营户

指农村集体经济组织的成员，具体含义为在法律允许的范围内，农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料，独立从事商事经营活动的，由一人或多人组成的农户。（范商法40页观点系其商主体为企业观点的推导，与通说不符，采通说）

（3）、个人独资企业

是指依法由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体（营利性经济组织）。可见个人独资企业无独立责任能力。目前个人独资企业由《个人独资企业法》调整。（范商法40页有关其不宜被视为商个人的论述非通说，不予采纳）

《私营企业暂行条例》规定，私营企业(个人独资企业)必须雇工8人以上，导致个体工商户与个人独资企业主要按照雇工人数是否达到8人这一标准划分③。其实二者并无本质差异，前述《个体工商户条例》已废除这一标准④。而且由于个体工商户既要纳税又要向工商

③赵商法第31页倒数第3段也有所提及。

④第二十条个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。……

部门缴纳管理费，负担较重，也与其他上主体之间在负担上不平等，导致个体工商户数量呈现减少的趋势。当然随着政府对于民生问题的日益重视，该问题有所改观。⑤

（4）无需经过工商登记也可以进行买卖活动的小商贩（小商人、赵商法称之为特殊的从事商品买卖活动的人）（范商法的观点系根据其自己提出的商主体为企业的理论（范商法30页）而得出的，不予采纳）

除个体工商户、农村承包经营户外，市场经济中实际还存在无需经过工商登记也可以进行买卖活动的小商贩（如沿街叫卖的小商贩、摆地摊的小商贩、修鞋匠等他们的法律地位并不明确，我国立法对于小商贩是否属于商个人没有明确规定。这导致他们地位低下，权益常受到各类公权力的侵害（城管、文明办、创卫办等），虽然他们的经营有妨碍城市正常秩序、贬损市容市貌、造成污染、卫生问题的一面，但是他们的存在极大的便利了市民的生活，也解决了相当一部分弱势阶层的就业问题。其正当权益应受到保护⑥。目前小商贩的类型又有所发展，许多通过互联网销售产品，而又未办理工商登记的个人也属于小商贩。（个人认为国家对于基于互联网的商贸活动应当抓大放小）（二）商合伙（范商法36-38页）

对于民商事合伙，传统的大陆法系理论不承认其为民商事主体，⑤2008年，财政部、发改委、国家工商总局联合发布通知，于当年9月1日起，在全国统一停止征收个体工商户管理费与集贸市场管理费（废除不合理收费、减轻负担、改善就业环境）

⑥据2009年7月22日《中国青年报》报道，国务院法制办21日公布了"个体工商户条例(征求意见稿)"，

其中规定，无固定经营场所的摊贩，申请登记为个体工商户的，登记事项不包括经营场所。无固定经

营场所的摊贩，应当在当地人民政府或者工商行政管理部门指定或者允许的区域内从事经营活动。