论国际私法中的公共秩序保留制度

论国际私法中的公共秩序保留原则引言

在全球化的大背景下，每个国家要获得发展，都必须把本国置于国际社会当中。随着国际社会交流的加强，从而使以涉外民商事关系为调整对象的国际私法的应用范围越来越广。作为国际私法当中一个主要制度——公共秩序保留制度，在解决国际法律冲突中发挥着重要作用。公共秩序保留制度无论是在理论上还是在实践上，都得到了国际社会的普遍认可。但就公共秩序的内涵、本质、以及在什么情况下可以应用公共秩序保留的相关条款，各国理论界看法不一，在实际操作上也不尽相同。因此，探索出符合国情的公共秩序保留理论尤为重要。本文在介绍公共秩序保留的相关理论时，将从公共秩序保留的含义、本质、意义、作用出发，详尽公共秩序保留理论的发展趋势及各国对公共秩序保留原则合理的限制适用情形，并从我国立法和司法两方面介绍公共秩序保留的实践，反映此制度在我国的发展状态。在此基础上，对我国公共秩序保留制度提出一些意见和建议，这些对公共秩序的探索和研究，可以视为国内学者研究成果的一点体现。

一、公共秩序保留的概述

（一）公共秩序保留原则的含义

公共秩序保留原则，作为我国现行国际私法的一项基本原则，乃是对所有可导致外国法适用的双边冲突规则的例外规定。

公共秩序保留，在英美法系中被称为“公共政策”；法语中称为“公共秩序”、在德语中称“保留条款”；而在我国大陆地区的法律

规定中，则用“国家和社会的公共利益”来表述。关于这一原则的经典定义出自卡多佐之口。1918年在审理Loucks V.standiard Oilco 案中,他首次较为完整的提出：“法院不应对外国法的适用闭上大门，除非适用该外国法，将会与正义的重大原则、道德的基本观念或使馆大众福祉的传统相抵触。”我国学者将这一原则定义为：“一国法院依冲突规范应该适用外国法时；或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时；或者依法应该提供司法协助时；因这种适用，承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触，而有权排除和拒绝的保留制度。[1]

公共秩序保留原则对于维护法院地国的道德传统、社会秩序和根本利益起着重要作用。该原则的最大特点是灵活性与不确定性。一方面它有利于法官根据本国利益的需要，随机应变地适用之；另一方面由于没有一个确定的、统一的概念与适用标准，导致这一原则在实践中易被滥用。所以有学者无不担忧地说：“公共秩序保留好比一匹性格暴虐的烈马，一旦骑上它，就会失去控制。不知会被带向何方。”[2]同时，国际私法中的识别、反致、法律规避、直接适用的发等制度也能在一定程度上排除外国法，以至有人提出公共秩序保留原则作用不大。因此，我们很有必要进一步剖析公共秩序保留原则。

（二）公共秩序的含义

国际私法上的公共秩序与国内民法上的公共秩序是不同的，较

而言后者的概念比前者的概念更加广泛。但是什么是公共秩序以及在何种情况下可以援用公共秩序原则，学者们有着不同的看法，各国实践也各异。公共秩序本身具有多种涵义，有的学者认为是一国的善良风俗与道德；的学者认为是一国法律的禁止性规定；还有学者认为是一国法律的基本原则，众说纷纭。

在国际私法上，要分别从动态和静态的两个角度来阐述其涵义。从静角度来讲，就是公共秩序的内涵，即上述所例举的观念；从动态角度来讲，就是运用静态意义上的共秩序来排除外国法的效力的制度。动态意义的公共秩序的基础是静态意义上的公共秩序。

基于公共秩序本身的概念的模糊性，我们不可能要求在政治制度、社会结构、和历史文化传统等方面都不相同的各个国家对公共秩序达成一个共同的理解。但是随着当代国际私法的新发展，一个普遍的国际公共秩序概念正在逐步构建起来，这成为当代国际私法发展的一个重要方向。美国的辛森认为：在对政府利益进行分析时，通常从排他的利益来思考问题，也就是法院通常假定，适用法院地法提高本国利益，而且有害于外国利益；反之，适用外国法有利于外国，却对本国有所损害，但在某种场合，法院必须从包容的利益来考虑问题……法院在决定准据法时，必须考虑适用何国的法律能提高两国的利益，以及更有利于国家或国际秩序的维持。在考虑公共秩序时，必须考虑两项公共利益，即州际和国际合作关系，美国各州间与世界各国间的贸易活动。[3]巴西学者多林革认为，在国际私法中应发展国际公共秩序原则，再此原则之下，立法机关与司法机

关不仅要考虑本国的公共秩序，同时应该对其他利益国的公共秩序做适当考虑。瑞士学者拉利夫提出的“跨国的或真正的国际公共政策”是由自然法德基本原则、普遍的正义原则、国际公法中的强行法和文明国家所接受的一般道德与公共政策所组成的。随着这些观念被国际社会所接受，将会促进公共秩序保留原则的完善。

（三）公共秩序保留的产生基础和演变过程

意大利法学家巴托鲁斯针对意大利各城市法则之间的冲突，倡导“法则区别说”时，把一个城市的法则适用到其他城市时，其他城市会对这一城市的法则产生“厌恶”。如对子女歧视的继承法则，排除适用。这一思想被认为是公共秩序保留的最早形态。[4]同时也阐明了公共秩序保留制度最早是在解决意大利各城市之间的区际法律冲突中逐渐发展起来的。17世纪荷兰法学家胡伯主张“国际礼让说”将其进行了进一步的扩展。胡伯指出一国出于礼让，虽然承认外国法在内国也具有效力，但有一个前提条件，外国法的适用不得有损于内国主权者和公民的权益。这可以看作是公共秩序保留的最早版本。如果说意大利巴托鲁斯提出“令人厌恶的法则”这一概念仅仅使公共秩序保留处于萌芽状态，只适用于意大利各城邦之间的区际法律冲突，那么，荷兰胡伯的礼让学说就已经明确建立了国际私法上的公共秩序保留概念，并且运用到了国际法律冲突当中了。而在立法中最早以成文法形式明确规定公共秩序保留制度的，应首推1804年的《法国民法典》。该法在第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”这一规定本来是在国内案

件中适用于契约的，但在后来法国的审判实践中公共秩序保留被用于涉外案件。即援用的外国法如违反法国的公共秩序则不适用。此外，该法典第三条第一款和第三款也均有涉及。随后《意大利民法典》则更加明确了对外国法律的适用可援用公共秩序予以排除。1896年《德国民法施行法》作为当今世界第一部单行国际私法，也在第三十六条中明文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”从此之后，许多国家的立法都把公共秩序保留作为一项基本制度规定下来。

（四）公共秩序保留制度的意义

公共秩序保留制度尽管表现出诸多方面的作用，但从公共秩序保留制度这一概念的起源来看，公共秩序保留制度最早是本国法院在处理涉外案件的过程中避免适用对本国不利的外国法的需求而产生的。我国学者李浩培先生在《国际私法中的公共秩序问题》一文中开篇写道：“国际私法的存在，原以下述的假定为基础：关于含有涉外因素的私法案件，为执行当事人之间的公平起见，应于表面上似有数个法律秩序的法律均可适用时，择一最适当的法律秩序的法律，换言之，即常非内国法，而系外国法——此盖因诉讼的提起。究在甲国或乙国，纯系偶然的事实，故通常不能一味适用法院地法，即系适用最适当的法律秩序的法律——以是吾人需探求适法的法律秩序的法律（简称曰准据法），以适用于含有涉外因素的司法案件，但世上任何国家，必有某种集体利益，依该国见解，认为特殊需要不能因适用外国法律而被牺牲。故如外国法的适用，将妨碍此种特