吴英案的法律分析

关于吴英案的法律分析：
随着中国经济的高速发展，民间借贷已经成为民营企业习以为常的筹资方法。

然民间融资的发展与现代金融体系却产生了激烈的冲突。

但是纵观中国金融体系，银行完全满足不了民营企业的融资需求，这是民间借贷就跳上了历史的舞台，在其大兴风雨之时吴英案的爆发令我们看到了冰山一角。

然真正的中国民营经济却依然处于水深火热之中。

但是纵观吴英案我们却能发现民间借贷融资的内部结构和法律事实。

在这么多天的调查和研究中我总结了几条关于吴英案的法律问题：
第一，吴英案是否构成集资诈骗罪?
虽然法院对自己的判决颇具信心。

然而，仔细检索相关条文，吴英案判决的法律依据是否存在，却颇有疑问。

根据《刑法》第192 条,所谓集资诈骗，是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大”的行为。

据此，集资诈骗罪有四个基本构成要件，第一是以非法占有为目的；第二是使用诈骗方法；第三是非法集资；第四是数额较大。

其中，第四个要件则根据集资的金额以及未能归还的金额确定，争议较少。

争议的焦点是其余三个要件。

在这三个要件中，“非法集资”要件涉及资金来源的规制，“以非法占有为目的”涉及资金去向的规制，而“使用诈骗方法”要件则涉及取得资金方法的规制
（一）吴英的集资行为是否“以非法占有为目的”？
本要件历来是学界争论的焦点。

有人甚至主张，鉴于本要件的模糊性，不如直接取消本要件。

②核心的问题是，“以非法占有为目的”是主观目的，因而无法通过直接观察认定，而只能通过间接的客观证据来推定。

既然是推定，推定的依据以及推定的准确性，就必然成为争论的焦点。

我们可以检讨一下现有法规对推定依据的确定方法，然后再探讨吴英的集资行为是否构成本要件。

在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发［1996］32 号）中，最高院列举了四种情形，认为可构成“以非法占有为目的”：
（1）携带集资款逃跑的；
（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；
（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返的；
（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的
很明显，最高院法发［1996］32 号文所确定的四种推断依据，存在不少问题，有可能导致错误的推断。

例如，第一种情形，“携带集资款潜逃的”，对于携带的金额、潜逃的具体情形，都没有具体的规定。

在中国，携款潜逃的情形差异甚大，有的是取得集资款后马上潜逃，有的是发现无力还债后潜逃，有的是将全部集资款携带潜逃，有的是携带部分款项潜逃。

如果这些不同情形一体对待，显然是不公平的，也是不妥当的。

第二种情形，也
存在同样的问题，即挥霍金额与无法返还的金额可能并不对等，因而，挥霍与无法返还的关系，就未必全部存在因果关系。

在吴英案中，法院认为吴英存在挥霍，就算这种认定成立，其挥霍金额也仅为5300 万，③与集资全部金额以及未还金额间相差巨大。

因此，用5300 万的挥霍去认定全部存在“以非法占有为目的”，必然是有问题的。

第三种情形，实际上是用一种结果来代替推断。

换言之，一旦使用集资款进行违法犯罪活动，并导致集资款不能返还，就直接认定为存在“非法占有的主观目的”。

相对于其他情形，根据结果来认定必然导致认定范围的扩张。

这是因为，客观上不能归还，而主观上不存在以非法占有为目的的可能性，是完全存在的。

用客观上不能归还来取代主观上的非法占有目的，实际上是利用法律解释权扩大了刑法的管制范围。

通过这种扩张，同一行为将构成数罪，从而产生数罪并罚的问题。

例如，利用集资款经营赌场，即同时构成了集资诈骗罪和开设赌场罪。

至于第四种情形，又将“非法占有目的”要件与“欺诈”要件混为一谈。

如果债务人有返还能力，又“拒不返还集资款”，实际上即通过拒绝还款直接表明了“非法占有的目的”，因而无需重复规定“具有其他欺诈行为”。

要求“具有其他欺诈行为”，反而是不当地减缓了集资诈骗嫌疑人的责任。

如果根据存在“其他欺诈行为，导致集资款无法返还”，就直接认定为存在非法占有目的，又等于通过欺诈要件否定了“非法占有要件”存在的必要性。

若干年之后，在《最高人民法院关于印发〈全国法院审理金融
犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（法［2001］8 号）中，最高人民法院列举了七种情形，认为可以构成“非法占有为目的”：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；
（2）非法获取资金后逃跑的；
（3）肆意挥霍骗取资金的；
（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；
（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

在上述七种情形中，有些表述比1996 年的表述更为精确，例如第二种情形，“非法获取资金后逃跑的”，即能表明集资人获取资金即潜逃，从而能表明其无意再履行自己的清偿义务。

而第三种情形，“肆意挥霍骗取资金的”，“肆意”两字，颇值赞赏。

第五、六项为新加项，同样可以很好地体现立法原意。

第七项的表述，也比1996 年的表述高明得多。

然而，对于第四项，存在的问题仍然与1996 年的表述相同，而新加的第一项，则存在明显的问题。

“明知没有归还能力”，本质上仍然要求对集资诈骗嫌疑人是否存在“明知”进行推定。

换言之，本项用“明知”的推定来取代“以非法占有为目的”的推定，但证明“明知没有归还
能力”，并不比证明“以非法占有为目的”更为容易。

正如吴英案所显示的，在实际操作中，“明知没有归还能力”的证明，将演变为以实际是否归还作为认定根据，导致客观归罪。

其结果是，因为侥幸心理而借款的情形，都将被认定是诈骗罪。

例如，借款去买股票，寄希望于股票价格翻番来归还欠款，结果因为熊市而血本无归，将被认为是诈骗罪。

因此，本项同样构成刑法规制范围的不合理的扩张。

从上述的分析可以看出，要合理界定推定“非法占有为目的”的依据，是相当困难的。

而根据有效的推定依据对实际个案进行认定，则存在着更多的问题。

在吴英案中，公诉人所依赖的法律根据，是纪要中的两项，即第一项“明知没有归还能力而大量骗取资金”和第三项“肆意挥霍骗取资金”。

两项的认定，均存在问题。

1. 吴英的集资行为是否构成“明知没有归还能力而大量骗取资金”？对吴英是否明知自己没有归还能力而集资，公诉机关主要依赖于吴英给予的高利率。

当利率最高甚至达到年利率400%时，一般人都会认为，这是不可持续的。

据此，公诉机关和法院均认为，吴英明知自己客观上无法偿还高利率承诺的债务，因此，吴英的集资行为构成“以非法占有为目的”
然而，因为此种融资模式不可持续而直接认定其构成“以非法占有为目的”，就属于一种客观归罪，因为，一种不可持续的融资模式，必然导致部分款项不能归还，因款项不能归还而认定
其构成“以非法占有为目的”，毫无疑问就是客观归罪。

最终，“以非法占有为目的”的认定，转变成了对一种融资模式可行性的认定，一旦融资模式是不可行的，就可以构成“以非法占有为目的”。

这导致了“非法占有目的”这个要件的.
实际上，一种融资模式是否可行，取决于各种各样的条件。

在事前，认定一种融资模式是否可行，难度相当大，甚至是不可能的。

这是因为，商业运作和融资的具体方式总是不断创新的。

很多成功的商业运作，都曾被认为是不可能的。

因此，融资模式可行性的认定，最终只能转向事后认定模式。

然而，事后认定模式本质上是遵循“成王败寇”的逻辑。

这就演变为“因为你失败了，所以你当初也知道你自己必然失败”，这样的逻辑是难以令人信服的。

2. 吴英是否“肆意挥霍骗取资金”？对于吴英是否“肆意挥霍骗取资金”，其证明的难点是如何证明“肆意挥霍”的存在。

用通常的语言来表达“肆意挥霍”，就是“不拿钱当钱”，不考虑花钱的必要性和妥当性。

法院所认定的“肆意挥霍”行为，包括购买珠宝、购置汽车、给付他人钱财和高档娱乐消费。

然而，吴英用集资款购买珠宝，并不能因此就证明其属于“肆意挥霍”，如果物有所值，反能证明其本意或在“精心投资”。

同样，花近2000万元购置大量汽车，为所谓的拉关系随意给付他人钱财130 万元，进行高档娱乐消费等花费达600 万元，也必须根据具体情形来加以认定。

这些行为是否属于“随意”给付，需根据具体
事实来认定，而不能根据金额来认定。

例如，法院认为吴英为本人配置购价375 万元的法拉利跑车，然而，媒体的报道却显示这辆跑车是为旗下的婚庆公司配备的。

④同样地，给付他人钱财，根据后续报道，又属于为拓展关系的给付行为，其固然可能构成行贿罪，但行贿无论如何都无法构成“肆意挥霍”。

总之，迄今为止并未找到足够的证据证明吴英毫不考虑花钱的妥当性和必要性，所谓“肆意挥霍”，是不能成立的
（二）吴英的集资行为是否使用了诈骗方法？
在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发［1996］32 号）中，最高院对“诈骗方法”进行了界定：是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。

在这个界定中，“虚构集资用途”、“虚假的证明文件”、“以高回报率为诱饵”是其中的关键点。

简言之，是集资人利用虚假的信息促使投资者作出错误的决策。

那么，在吴英案中，公诉人如何证明吴英存在“虚构集资用途”、提供“虚假的证明文件”、“以高回报率为诱饵”呢？
法院所依赖的证明方式，包括如下几点：第一，“以高息为诱饵”；第二，虚假注册多家公司；第三，用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，骗取社会资金。

显然，第一点不足以成立。

高息仅能代表高回报，不能直接等同于“诱饵”，换言之，不能
仅仅因为其许诺高息，即认定其属于“以高息为诱饵”。

正如本文后面所叙述的那样，吴英所吸引的是高利贷资金，这些资金提供方主动直接追求高回报率，换言之，不是吴英通过高息来引诱这些资金，而是这些资金提供方本来就以高息为条件才会给予，因此，高息是资金的供求双方达成一致的条件，而不是资金需求方特意设置的诈骗方法。

第二点，注册多家公司，也不能等同于欺诈。

因为，注册公司本身是一个事实，换言之，吴英没有虚构事实。

据此，欺诈并不存在。

第三点，用非法集资款购置房产、投资、捐款，本身并不构成欺诈，只要事实本身存在，就不能构成欺诈，同样也不能构成“虚假宣传”。

只有依赖于不存在的事实，或者虚构事实，才能构成虚假宣传。

而且，即使进行了这些虚假宣传，只要投资者并不依赖于这些信息作为投资的决策，就仍然不能构成欺诈。

（三）吴英的集资行为是否属于非法集资？
在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发［1996］32 号）中，“非法集资”是指“法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。

那么，何谓“向社会公众募集资金的行为”？所谓社会公众，是指社会不特定对象。

⑤“社会不特定对象”概念所要表达的含义，不是指向人数，而是指向其获取资金的方式和范围。

换言之，不特定对象这个概念所表达的含义，是指集资人属于一种敞开式的集资，即，集资人设定条件，并向社会公开，符合条
件者均可参与。

依非法集资是否以证券发行的方式进行，可以分为“非法吸收公众存款”和“擅自发行股票、债券”。

在前者，属于公开吸收存款，在后者，属于公开发行证券。

在两种情形下，都是以统一的条件向社会获取闲散资金。

但是，根据报道吴英集资的对象全部只涉及11 人，主要的资金提供者共7 人，分别是林卫平、杨卫陵、杨卫江、杨志昂、徐玉兰、骆华梅、杨军。

其中，仅林卫平放贷给吴英共计亿元，占法院所认定的亿集资款的61%。

⑥这7 人实际上是高利贷的经营者，都已被法院认定为构成非法吸收公众存款罪。

部分证人证言显示，吴英从这些高利贷经营者中获取资金，并非以统一的条件，而是一一接触，有时要通过中间人介绍。

简而言之，这是一种熟人融资模式，而非公开发行模式下显示的陌生人融资模式。

在三个关键的构成要件（以非法占有为目的；使用诈骗方法；非法集资）上，吴英的集资行为，都无法满足集资诈骗罪的认定条件，因此，这样的判决无法满足罪刑法定的要求。

那么，何以法院会作出这样缺乏充分根据的判决呢？其中一个很重要的原因，是现行刑法对集资的刑事管制存在重大缺陷。

在这种缺陷下，要实现对非法集资活动的严厉打击，吴英案的悲剧，就难以避免。

二.变迁的经济现实和异化的保护对象：吴英案一审死刑判决的社会效果。

毫无疑问，在过去，非法集资案所要保护的乃是穷人，包括
退休老人等等。

即使到2007 年，在《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（国办发明电［2007］34 号）中，国务院认为，非法集资案的受害者，多数是“下岗工人、离退休人员”。

对于这些人，一旦受骗，即等于最基本的生存保障将受到威胁，因此，得出“极易引发群体事件，甚至危害社会稳定”的结论，自属理所当然。

相应地，对于这些非法集资行为，从重从快处理和判决，乃是顺理成章之事。

然而，吴英集资诈骗案所揭示的现实，却与上述假设不符。

在吴英案中，借款给吴英的只有区区11 人，而未能归还的资金就高达 3 亿，简单类推即可知，借钱给吴英的人，不是法律所预设的穷人，而是一群追逐高额资金回报的有剩余资金的富人。

即使按照提供资金给吴英的中介诸如林卫平等人的资金来源对象计算，也是如此。

例如，林卫平的集资对象为71 人、1 个单位，非法吸收资金86515 万元，就算直接除以72，也相当于每人（单位）提供资金1000 多万元，这不是法律所预设的“下岗工人、离退休人员”所能提供的。

媒体的报道显示，提供资金给吴英的人，其实都是高利贷的中介，他们以高息从他人手中吸取资金，其中有相当部分，来自于公职人员，然后再以更高的利息，转贷给吴英。

简言之，这是一个高利贷的网络，而吴英则是这个网络的最终一环，是高利贷资金的使用者。

换言之，在这个高利贷资金的网络中，包括资金提供者、中介和使用者。

当这样一个高利贷网络在经济发达的义
乌、东阳兴起时，法律所面临的尴尬是，是否仍然像保护下岗工人、离退休老人一样去保护高利贷的资金提供者？是否应当像对待非法吸收下岗工人的资金使用者一样去严厉处罚高利贷资金的使用者和高利贷中介？
然而，在吴英案中，法院却仍然沿用下岗工人、离退休老人作为受害者的逻辑，重判资金使用者吴英。

而对于在整个高利贷资金网络中最为关键的中介，包括最大的资金掮客林卫平，却都是以非法吸收公众存款罪判处刑罚。

如果说，都是以高息为诱饵成立的话，何以同样是以高息为诱饵的林卫平，其未能归还的金额还超过吴英而达到45367 万余元，却只被判处非法吸收公众存款罪？同属一个高利贷的资金网络，何以差异如此悬殊？这样的判罚，与古今中外的伦理都是相悖的。

从来，历史都是谴责高利贷资金的提供者和运营者，而不是谴责高利贷资金的使用者。

然而，在吴英案中，法院却反过来谴责高利贷资金的使用者，而高利贷中介则借“非法吸收公众存款罪”得以金蝉脱壳。

三.结论：
过分依赖于刑事处罚来规制民间融资中的不当行为，是一个错误的政策选择：轻则无法达到预防的目的，重则导致过分遏制民间融资的发展。

过重的刑事处罚所传达的信号无非是，民间融资其实是非法的：资金提供者不应该追求高回报，而应当追求资金的安全性，换言之，资金剩余者只能将剩余资金存入银行，或者购买经过批准发行的股票、债券、基金，而不能通过民间的渠
道去追求更高的回报。

如果说，这种政策主张在经济发展的初期，在剩余资金甚少的条件下是可以成立的话，那么在经济高速发展，剩余资金大量增加的条件下，就不再是合理的要求了。

在一个高度发达的市场经济中，如何在资金的安全与回报之间权衡选择，已经成为高深的学问，不适宜由法律来直接作出判断。

换言之，资金的流向，应当由资金的拥有者自行决定，法律所能做的，就是要求相关各方准确地提供信息，保证决策是在充分掌握信息的基础上作出的。

也就是说，规制资金使用者的说明义务，才是民间融资管制的正道。

换言之，必须从实质管制，逐步转换为技术性的形式管制。

只有在这种转换完成后，吴英案式的“葫芦僧乱判葫芦案”的悲剧，才不会再度重演。