关于外交保护制度的研究

关于外交保护制度的研究

摘要：外交保护制度是国际法上的一项重要的制度，随着全球化的深入，世界各国的人员流动日益频繁，但由于不同国家之间语言，法律等各方面都存在着巨大的差异，因此侨民的合法权益就极容易受到侵害，因此通过对外交保护制度的仔细研究跟深入探讨有利于对我国国民的权益进行有效地保护，本文将从外交保护的概念，要件，发展趋势等方面对外交保护制度进行分析，并最终落实于对我国的制度建构的启示性作用。

关键词：外交保护条款草案要件发展趋势启示

外交保护制度是一项历史悠久的国际法律制度，它反映出的是国家与个人之间保护与被保护的一种法律关系。当今社会发展中，国际间经济交往的相互渗透，国家间贸易往来日趋频繁，人口在世界范围内的流动频繁导致了大量外国人在一国受损后得不到救济的情况时有发生。

一、外交保护概念

对于外交保护的概念，纵观国内外相关论著，有几种代表性的论点如下：

（一）我国早期的国际法学者周耿生先生提出，外交保护是一国通过外交途径对在国外的本国国民的合法权益所进行的保护。①这个定义较为准确地概括了外交保护的基本性质，却忽视了行使外交保护权需要满足需满足”用尽当地救济原则”这一重要条件。（二）英国国际法学者阿库斯特认为，如果东道国给予外国人的

待遇不符合最低限度国际标准将”引起”该国的”国际责任”，受害外国人的本国可以行使”外交保护权”，即可以通过外交渠道对该固提出要求，以便得到赔偿或某种其他方式的救济。它扩大了实施外交保护的有效途径。如：谈判，协商等。他的进步之处在于外交途径与司法途径也被纳入外交保护途径的范畴。②

（三）日本学者寺泽一、山本草二的观点则是，本国国民在外国遭到损害，依该国国内法律程序得不到救济时，本国可以通过外交手段向该外国要求适当救济。它提出了外交保护的实施原因是本国国民在外国受到损害，实施条件必须以”用尽当地救济”为前提，但它的不足之处在于只规定了外交保护的一种途径，太过单一。历史在发展，进入21世纪以后，外交保护问题在世界范围内达成了共识，早在2006 年5月，联合国际法委员会通过的《外交保护条款草案》中定义”外交保护系指一国针对本国国民因受他国国际不法行为损害而提出的诉因，行使自身的权利所采取的外交行动或其他和平解决手段.③

这个是对外交保护的最新也是最完整的定义，它可以被看作外交保护制度的一种跨越性突破。首先，这个定义明确了对侨民进行外交保护的根本前提，即其必须受到国际不法行为的侵害。其次，它丰富和发展了保护外交的各种方式，有效地将这种途径扩展到了”其他和平解决争端的方式”。

二、外交保护需满足的条件

通过对外交保护制度概念的了解，如果一国侨民在所在国遭受不

法侵害，所在国根据外交法案对其实施外交保护。在实施外交保护的过程中必须要符合国际法规定的有关程序和条件，否则就会引起国家纠纷甚至国家责任。因此，国家在对其侨民实施外交保护，在对受害侨民所在政府所提出索赔时需满足以下三个条件：

（一）受害人所受的损害是国际不法行为所致

“国际不法行为”这一词是在2006年联合国国际法委员会《外交保护条款草案》对外交保护所下的定义中被提出的。一项行为构成国际不法行为在国际法上应具备三个要件：第一，客观上，该行为违背了国际义务，给另一国或国际社会造成了损害后果。所在国要保护在其境内的外国国民是国家的一项传统义务，所在国如果没有尽到该项义务就要承担国际责任；第二，主观上，国家对该行为有过错，包括故意和过失：第三，该行为可归因于国家，包括代表国家的行为以及受国家纵容的行为。由于该国的国家机关疏于防范、制止或予以惩戒，乃至是加以鼓励或者明示认可的普通的私人不法行为，则该国应该就此承担相应的国际法律责任。而受到损害的外国侨民的所属国，则据此取得了向所在国求偿的权利，以弥补本国侨民因为所在国的国际不法行为所带来的损失。

（二）受害人持续拥有保护国的实际国籍

国籍是指一个自然人或法人”作为某一国家的国民的资格”，国籍作为国家与国民的联系纽带，在外交保护中，只有保护国与受害者之间存在着真实的联系，保护国才能对受害人实施有效的外交保护。2006年联合国国际法委员会《外交保护条款草案》第5条第1

款将这一定义收入囊中。

2006年联合国国际法委员会《外交保护条款草案》第三部分专门介绍了当地救济，根据该草案第14条第3款的规定，在提出国际求偿或再求偿有关的宣告性判决请求做出前，穷尽当地救济方式。所谓”用尽”在这里应该包括两层含义：其一，必须使用完当地所有可以适用的司法的和行政的救济程序，包括普通的或特殊的司法和行政程序。这也可以说是实质性的救济方法。其二，必须充分地使用所在国本国法律中的救济手段。

（三）”干净的手”原则

与外交保护制度相关联的”干净的手”原则可以有三种解释：第一、当国籍国对其外国人也实行了类似于东道国对国籍国国民的做法时，”干净的手”原则可以阻止国籍国对本国国民实行外交保护；第二、当国籍国（保护国）在特定案件中采取了非法手段（包括对其国民）以至于其双手”不干净”时，”干净的手”原则可以阻止国籍国对其国民实行外交保护；这里所说的将”干净的手”原则用于外交保护的目的是当非法行为不是由国家所为，而是由外国人个人所为时可以阻止国籍国行使外交保护。

三、外交保护的具体实施方式。

以和平方式形式外交保护，解决争端，被广泛认可，主要方式体现以下几种：（一）提供协助

所谓”协助”是指在提供外交保护的最早的方式时，侨民在所在国身处异乡遇到语言不通，环境不熟悉等问题，合法权益极易受到

侵害，因此极需要国籍国提供协助，如提供法律援助，提供翻译等。此时的外交代表可以通过提供协助的方式来进一步确保本国侨民

的合法权益，从而更有利于本国国民较好的维护权益。

（二）外交机关向所在国政府提出交涉。

交涉的方式既包括正式也包括非正式，重要的是通知所在国政府注意某事件。通过外交机关行使对自身的保护，通过外交使节与所在国外交机关交涉，提出解决方案。

（三）提出正式的抗议。

提出抗议是是对所在国没有履行国籍法义务表示不满。

（四）提出赔偿要求。

赔偿一般直接向所在国政府提出。赔偿的目的在于要求恢复到侵害发生之前的状态。

（五）国际诉讼或仲裁。

国际法院是受理国籍国之间争端的主要机构，因此当事人穷尽一国手段的情况下，可以根据国际法院有关规定将争端提交国际法院，或通过国际仲裁的方式解决争端。相比之下，仲裁决定更易于双方接受，而且相比于诉讼，避免于走繁琐的司法程序，节省了司法资源，提高了效率。

四外交保护制度研究对我国的启示作用

我国对外交保护制度的研究已有一定的历史，在过去的时间里，由于我们不懈的努力，我国的外交保护制度有了很大的发展并取得了很好的成绩，但由于我国的立法机关对于外交保护的理论研究及