8 中国法律思想史 第八讲 民法思想的继受与本土资源的发掘PPT课件

长），承担民事法律责任的主体则是家庭。 • 父债子还，家属承担无限责任 • 亲族先买权：对不动产的买卖，亲属、近邻享有
优先购买权，维护亲属关系和宗族团结。
16
• 3.评价 • 积极：体现的团结协作、集体观念、强烈
的道德和责任意识，利于实现社会的安定、 增强社会凝聚力。 • 消极：重人伦轻个人、 重义务轻权利阻碍 了对个人权利的尊重。
17
（二）均衡思想
• 1.财产的均衡是维系家族人际关系、社会稳 定的更要手段。
• 老子：“天之道，损有余而补不足。” • 孔子：“不患寡而患不均，不患贫而患不
安。” • 中人现象，契约中的担保者，对契约双方
的利益加以均衡协调。 • 中国古代财产继承制实行“诸子均分”。
18
• 2.评价 • 积极：使亲情与财产利害的矛盾得到有机
以义合，恩义断绝，即应离异。与“七出” 的区别在于离婚权由国家掌握，与婚姻当 事人的意志无关。 • 义绝是家族本位思想在婚姻法律中的一种 体现。从近代权利本位看，实际上是国家 公权力对婚姻家庭关系的强制介入。
Biblioteka Baidu12
浙江绍兴沈园中陆游和唐婉的《钗头凤》石刻，这首词反
映了对封建社会包办婚姻制度的无奈和不满。
• 契约：民事主体自主地设立双方权利和义务的一种协议。 在以契约为基础的社会中，个人通过签约为自己创设权利 和义务。作为一种合意，其本质是平等、自由。
• 从身份到契约标志着个人不断从血缘家族束缚的身份状态 中解放，进入到契约自由主宰的人格平等状态中。
• 中国民法近代化经历了从家族本位向权利本位逐步演变的 发展过程。
统一。 • 消极：遗嘱继承在中国古代社会效力极低；
中国传统家族的财产呈现分散—积累—再 分散的循环过程。
19
（三）人本思想
• 人本主义是近现代观念，最早使用者是德国哲学 家费尔巴哈，其基本特征是强调人是社会的主体， 主张做任何事情首先应以人为本，考虑到人类的 本性，对人的生命、价值、权利和尊严给与普遍 的关注。
私权神圣
契约自由
过错责任
（三）1900年《德国民法典》逐步向社会为本位转 变
所有权相对
契约自由法定
无过错责任
7
二、中国民法近代化的历史动因
• 1.外部动因 • （1）列强基于自身利益考虑实施的推动 • （2）收回领事裁判权是政治动因
• 2.内部动因 • （1）手工业和商业需要民商事法律调整和
保护
8
（二）民国时期民事立法指导思想
• 1.北京民国政府的《民律草案》，基本采用 社会本位
• 删除了男女不平等、对个人基本权利进行 限制的条款。
• 2.南京国民政府的《民法典》以社会公共利 益为本位
• 注重社会公益、弱势群体利益的保护，充 分体现自由、平等、博爱的精神。
11
第二节 民法思想的本土发掘
• 引例：“义绝”之强制离婚 • 义绝是古代的一种强制离婚制度，夫妻原
13
一、中国传统民法的定义和渊源
• 中国古代没有形成标准划分的法律部门， 也没有大陆法传统“民事法典”的民法概 念。
• （一）定义：凡是具有规制、调整民事生 活作用的规范、规则，均可称之为民法.
14
（二）传统民法的渊源
• 1.直接渊源：民事制定法（薄弱） • 2.间接渊源： • （1）礼制规范 • “世界最古老最完备之民事法规也” • （2）家族法规 • 在家长、族长的统治下自行制定的对族人具有普
• 《大清民律草案》 • 前三编以吸收、引进西方近代民事法律制度为主，
体现以权利为本位的平等、平等等民法理念；后两 编亲属法、继承法基本继承了传统民事法律制度， 体现以家族本位为核心的身份等级观念。 • 缺乏鲜明统一的立法精神，甚至出现了两种互相对 立的价值理念，导致法典在体系上、精神上的分裂。
10
• 1.中国古代很早就孕育和表现出“以人为本”的 思想和内容
• 如：在债权关系方面相当注重对于债务人的保护， 限制债务利息，是济弱思想的体现。
• 又如：对妇女权利的保护，规定“七出”的同时 规定“三不去”。
20
• 2.评价
• 积极：对民、对人的普遍关怀与重视对法 律产生了积极影响。
• 消极：建立在“君臣关系”基础上，有一 定历史局限性。
• （2）中国固有民法的局限性 • 第一，法律精神上，以家族为本位，忽
视个人权利。 • 第二，形式上，规范散乱，未形成独立
司法体系。
存在于礼制规范、宗法族规以及民间的民事习惯中 附属于刑事法并多以刑罚作为民事裁判手段
9
三、中国近代民事立法指导思想
• （一）清末民事立法指导思想——以固守本 土资源为主
5
• 宗祠，又称祠堂，古人供奉祖先牌位、祭祀先人、 教导训诫子孙，实施家法的场所。
• 图为皖南绩溪胡氏祠堂，始建于宋。
• 祠堂也是家族身份社会的一种物化象征。
6
一、 西方近代民法思想的发展与变化
• 义务本位——权利本位——社会本位
（一）近代民法一词，渊源于罗马法之市民法
（二）1804年《法国民法典》是资本主义第一部民 法典
第八讲 民法思想的继受与本土资源的发掘
1
内容概览
第一节 民法思想概述 第二节 民法思想的本土挖掘 第三节 民法思想的近代继受
2
引例 末代皇帝离婚案
婉容皇后（右）与文绣皇妃
溥仪与婉容 3
引例解说
• 皇帝身份的特权心理与法律面前人人平等 的矛盾。
• 彰显了身份等级之特殊性被人格平等之普 遍性所取代的历史进程。
遍约束力的行为规范，以宗族组织内部的强制力 为保障。 • （3）民事习惯 • 民间社会经过无数次的交往行为形成的在一定的 范围内具有约束力的行为规范。
15
二、中国传统民法思想
• （一）家族本位思想 • 1.个人意志、利益被家族所吸收 • 义绝离婚 • 嫡长制身份继承，为保持家族延续，派生出立嗣、
兼祧（tiao）、归宗等一系列继承制度。 • 2.民事法律关系的主体往往是家长（甚至是族
• 民事立法可以说是受传统法律文化、固有 民事资源影响最深远、最全面的法律。
4
第一节 民法思想概述
• “所有进步社会的运动，到目此为止，是一个从身份到契 约的运动”——英国法律史大师梅因《古代法》
• 身份：个人对父权制家族的依附关系。在意身份关系为基 础的社会里，身份是一种先赋的、固定不变的条件。人们 一旦获得了某种身份，也就意味着他获得了与此种身份相 适应的种种权利。