论行政程序法上的行政公开原则

论行政程序法上的行政公开原则
【英文标题】On the Principle of Administrative Openness in the Administrative Procedure LawZHANG Jian-sheng(Department of Law,Zhejiang
University,Hangzhou 310028,China)
【作者】章剑生
【作者简介】章剑生(1965－)，男，浙江海宁人，浙江大学法学院法律系教
授，从事行政法学的教学与研究。

浙江大学法学院，浙江杭州 310028
【内容提要】行政公开是行政程序法的一项基本原则。

本文是对行政公开原则的一项基础性研究。

它分析了行政公开的概念、特征。

法律意义，揭示了行政公开原则确立的社会背景，讨论了行政公开的基本内容和其所支持的行政程序法律制度。

【英文摘要】Administrative openness is a basic principle of administrative procedure law.The present thesis is a fundamental research on adininistrative openness principle.It analyzes its concept,characteristics and law significance,and brings to light the social background of establishment administrative openness principle,and discusses the basic content of administrative openness principle as well as the law system of adininistrative procedure that it supports.
【关键词】行政程序法/行政公开/原则administrative procedure
law/adininistrative openness/principle
【正文】
［中图分类号］D912.1 ［文献标识码］A ［文章编号］1008-
942X(2000)06-0100-07
一、行政公开的蕴意
行政公开是行政主体在行使行政职权时，除涉及到国家机密、个人隐私和商业秘密外，必须向行政相对人及其社会公开与行政职权有关的事项。

通过行政公开行政相对人可以有效地参与行政程序，以维护自己的合法权益；社会民众因此可以通过行政公开，监督行政主体依法行使行政权力。

行政公开是现代民主理论和基本人权理论发达的结果，它是行政主体的法定职责，同时也是行政相对人的权利。

行政公开的本质是通过一种法律程序实现对行政权的制约，具有程序法律意义。

行政公开具有如下法律特征：
1.过程性行政公开的过程性体现在行政公开原则始终贯彻于行政权行使的全过程。

只要行政权的行使影响了行政相对人的合法权益，就必须向行政相对人公开相关事项和资讯，除非法律作出了相反的规定。

行政公开的过程性决定了行政权的行使必然存在着若干个阶段，由于每个阶段的行政权行使具有不同的要求或内容，因此，行政公开的内容也会随之而发生变化。

行政公开的过程性要求立法针对行政权行使的不同阶段，规定不同的行政公开内容、方式，从而尽可能实现行政公开原则的法律目的。

2.有限性行政公开的有限性是指与行政权有关的事项如法律有明确规定的，可以不列入行政公开的范围。

行政不公开事项范围之所以存在，是因为行政公开不能以损害国家利益或者他人的利益为前提。

“行政公开的公共利益必须和不公开的公共利益互相平衡。

各种利益互相平衡是社会生活的重要基础。

”[1]但是，行政不公开的事项必须由法律明规定，在某些事项是否可以公开的问题上，尽可能减少行政主体的自由裁量权，更不得由行政主体自行决定或者解释。

因此，法律必须坚持行政事项公开是原则，不公开属于例外。

3.参与性行政公开的参与性体现在行政公开的过程本身又是一个行政相对人参与行政权行使的过程。

没有行政相对人的积极参与，行政事项的公开就没有任何意义。

行政公开原则为行政相对人参与行政权的行使过程提供了条件，也使行政相对人的参与权获得了有效的保障。

因此，在法律价值意义上，我们可以说行政公开原则从根本上改变了现代行政法的发展主题，改变了行政主体行使行政权的模式，改变了行政相对人在行政法律关系中的被动、依附的法律地位。

行政公开原则作为一项法律原则，既是作为一种行政洁治精神贯彻于整个行政程序的全过程，同时它又透过具体的法律条文溶化于每一个法律规范中，具有高屋建瓴的功能。

在行政程序法中确立行政公开原则，具有如下法律意义：
1.满足公民的参政议政意愿在现代社会中，社会政治、经济和文化的发展与公民个人的自我价值的实现关系日趋密切。

这种互为因果的密切性助长公民对影响社会政治、经济和文化发展的公共权力，尤其是行政权是否合法，正当地行使寄以更大的关注。

我们可清楚地看到，所有国家在“从传统的农业社会向现代工业社会的变革中，社会经济发展必然导致公民政治参与要求的增加。

”[2]而原有通过代议机关的参政议政方式显然已无法满足公民此时的需要。

公民参政议政的基本目的是为了保护其个人利益或者其所代表的区域或者行业的利益，因为任何权利行使的背后都是利益的驱动。

不承认这一点，我们就不是一个真正的唯物主义者，也不可能正确地理解现代社会中公民日益高涨的参政议政意愿。

行政公开原则在行政程序法上的确立，为行政相对人参与行政权行使过程提供了一个正当理由。

行政相对人可以在个人利益或者群体利益的支配下，介人行政权的行使过程，从而实现其参政议政的目的。

2.预防控制行政权力的滥用现代行政权的核心是自由裁量权。

这是一个无可争辩的事实。

“现代管理型法律更为典型的是，官员们行使很大的自由裁量权，也就是在定义宽泛的和总的规则范围内行使权力。

”[3]如何保证行政主体
行使很“自由”的权力但又不违背合理、公正原则？这是现代行政法的一道难解之题。

经验和理性的论证结果证明，在解决这个难题的方法上，行政实体法已无所作为，而行政程序法因其所特有的功能成了弥补行政实体法缺陷的最好选择。

然而，行政程序法之所以具有预防控制行政权力滥用的功能，是因为它所贯彻的行政公开这一基本原则。

正如王名扬先生所说：“公开原则是制止自由裁量权专横行使最有效的武器。

”[1]例如由行政公开原则导出的行政行为说明理
由制度，要求行政主体公开展示其进行自由裁量时所考虑的相关因素，从而接受社会公众的评判。

这种评判对行政主体行使行政权起到了相当大的制约作用，从某种意义上说，它引导了行政权走向，规范了行政权的正当行使。

3.提高行政行为的可接受性行政权的实效是法律要求行政权实施所要达到的某种理想状态，是行政权的基本目的。

经验告诉我们，行政权的实效更多的是取决于行政相对人的接受和社会的认可程度，而不是行政权背后隐藏的强大的国家强制力。

国家强制力固然可以强制行政相对人和社会接受行政权的实施状态，但解决法律关系冲突的实效远不如行政相对人和社会在心服口服的情况下接受行政权。

然而，要提高行政相对人和社会对行政权行使状态的可接受性程序，一个有效的方法是让行政相对人参与到行政权的行使过程中去，并提供一个了解行政权行使情况的便利条件。

同时，行政主体也尽可能地将与行政权有关的事项通过一定的形式告知社会。

行政公开原则可以确保上述思想化为现
实。

二、行政公开原则确立的社会背景
法律是社会经济、政治和文化发展的产物。

行政公开作为一项法律基本原则确立于行政程序法中，应当说具有十分深刻的社会背景。

分析行政公开原则产生的社会背景，有助于提高我们对行政公开原则所具有法律价值的认识。

（一）行政权无限扩张对公民权益产生的重大影响
20世纪以后，行政权的扩张成了一股无法抑制的发展趋势，对传统行政法提出了强有力的挑战。

行政权扩张的根本原因是政府必须对自由竞争的市场进行必要的干预，以弥补自由市场经济体制的缺陷，否则社会就难以获得正常发展。

从1919年德国的《魏玛宪法》到第二次世界战中美国总统罗斯福采取的“新政”，行政主体的行政权获得了空前的扩大，行政权在国家权力体系结构中的地位也发生了很大的变化，机械法治理论下的宪政内容显然已不适应社会发展的要求。

（注：路易·亨金曾经指出：“宪法告诉政府不要做什么，而不是它必须做什么。

宪法制定认为，政府的目的是充当警察和卫士，而不是提供衣食住行。

”转引自杨小君：《二十世纪西方行政权的扩张》，西北政法学院学报1986年第2期。

）
行政权扩张的直接后果是对公民权利所产生的不利影响也随之增加。

在现代社会中如何有效地保护公民的合法权益不受扩张了的行政权的侵害，也就成了现代行政法的一个核心主题。

事实证明，行政权越大，对公民合法权益侵害的可能性也就越大。

这种呈正比例关系的社会发展现状要求行政法理论提供相应的对策。

通过法律程序控制行政权理念的出现导致了行政治律体系发生了重大变化，即行政法的重心从实体法移到程序法。

“从美国经验看，既然对行政主体在现代社会的扩张性只能认同，剩下的也就是加强程序正义了。

”[4]在法治发达国家中我们可以看到，凸现在行政法中的行政程序法成了法治社会抑制行政权侵犯公民合法权益的最重要的常规手段。

由于扩张的行政权基本上是行政自由裁量权，尽管司法审查也是一种规范行政自由裁量权的强有力的方法，但它毕竟是一种事后补救性的程序法律机制。

因此，对公民合法权益的保护的主要途径仍是通过行政程序法促使行政主体正当、合理地行使自由裁量权。

行政程序法要求行政主体公开与行政权有关的事务，如日本行政程序法还要求行政主体公开进行自由裁量的基准[2]，这就使公民和社会评判行政主体行使自由裁量权的正当、合理有了一个客观标准。

（二）民主参与理论的发展促使公民的参与意识增强
在传统的民主制度中，并不欠缺公民作为国家权力主体的参与机制，但这种参与机制只限于通过选举议会组成人员和国家元首来实现其民主参与的目的。

这种民主运作方式在自由市场经济年代中被视为是一种最好的民主政治，公民也认为这是他们作为国家权力主体的最好体现。

只要行政机关根据议会制定的法律行使行政权，公民自身的合法权益也就获得了充分的保障。

但20世纪以后，西方国家普遍出现了议会大权旁落和行政权扩张的法律现象，国家权力结构发生了重大变化导致了国家权力重心从议会转到了政府。

在议会和政府的关系上，“现在是政府控制了议会，而不是议会控制政府。

”[5]此时，人们方感到了传统民主政治已产生了危机。

正是基于对这种危机的认识，才促使人们寻求新的途径来克服民主理论的缺陷。

于是，通过扩大民主政治中的参与机制作为摆脱民主制度困境方略，为许多国家所采纳。

当新的参与机制溶入民主理论之后，20世纪的民主理论有了如下内容：在
民主的社会中，公民应通过选举来组织议会，监督议会的活动，使其活动能够充分体现全体选民的共同意志。

由于议会无法对政府实施有效的控制，至少是控制的有效度已有所减弱。

因此，作为国家权力主体的公民应当有权越过议会直接参与到政府行使行政权的过程中，以防止行政权的滥用。

同时，当今世界民主宪政思想日益深入人心，公民作为国家权力的主体要求更多地参与国家的各项管理活动，直接表达自己的意愿。

原有的参政方式，如选举、罢免、创制和复决等，无法满足日益增强的国家权力主体意识的需要，涉及到其本人利益的行政行为，尤其表现出强烈的参与欲望。

“公平的实现本身是不够的。

公平必须公开地、在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现。

这一点至关重要。

”[6]行政程序法上行政公开原则实质上是现代民主政治向行政权提出的公开行使的要求。

（三）基本人权理论的演进促使权力受尊重
基本人权作为人应当而且必需享有的权利，是资产阶级启蒙思想家为了对抗封建专制的君权和教会的权力对公民个人权利的侵犯而提出来的，后来为许多资产阶级共和国的宪法所确认。

二次世界大战后因对纳粹德国暴行的反思，基本人权的内容发生了较大的变化，但其核心没有发生变化，即个人尊严不受侵犯。

这一基本人权的核心演绎出如下内容：人不能成为权力所支配的客体，不能成为权力所要达到目的的手段，所有权力行使的正当目的只能是有利于人的自我发展与完善。

传统行政法中行政权以命令与服从的管理模式履行着维护社会秩序的重任，公民在行政法律关系中处于受支配的被动局面，对行政主体形成意思表示没有参与表达意见的机会。

基本人权理论的演进对行政法的影响在20世纪尤其是二次世界之后日趋显著。

这些影响后来通过行政程序法典化运动集中体现出来。

行政程序法在行政法律体系中出现，完全改变了原有行政权的运作模式，取而代之以协商与合作。

这种新的行政权运作模式要求行政主体开放行政权运作过程，让行政相对人参与进来表达其意见，从而使行政机关形成的意思表示更趋正当合理。

“民主理论家们相信公开的政治程序能够保护人类尊严与其他价值。

”[7]可见，行政程序法的行政公开原则的确立与基本人权的发展具有相当
密切的内在联系。

三、行政公开的基本内容
行政公开作为一项法律基本原则，具有基本原则固有的高度抽象性，但它的基本内容却是大致可以确定的。

根据行政程序法的目的和功能，行政公开的基本内容主要是：
（一）事先公开职权依据
事先公开职权依据，是指行政主体应当将作为行使行政权的依据在没有实施行政权或者作出最终行政决定之前，向社会或行政相对人公开展示，使之知晓。

这里需要进一步明确如下几个问题：其一，“事先”的正确涵义是影响行政相对人合法权益的行政决定作出之前，如事后公开职权的依据将导致行政决定无效，但法律有特别规定的除外。

其二，公开的方式应当符合法律的规定；如没有法律规定，行政主体应当采用便于社会和行政相对人了解的方式。

其三，公开的依据应当具有明确性，一般人不会发生理解上的严重偏差。

行政职权的依据分为：
1.一般性职权依据一般性职权依据指是由法定的国家机关制定，发布的不具有直接执行性的规范性文件。

它特点是不适用于具体个案。

由于它是一种预
设的法律规范，因此，它的公开有助于行政相对人预测行政权的运作，经济地按排自己的活动。

《行政处罚法》第4条第3款规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

”这是事先公开职权依据行政公开的基本内容在我国《行政处罚法》中的具体体现。

2.个别性决定依据个别性决定依据指行政主体在对具体个案作出最终行政决定之前，应当向行政相对人公开这一最终行政决定的依据。

个别性决定依据应当包括事实依据。

法律依据（这里的法律应作广义上的理解）和裁量依据。

这里的裁量依据是指行政主体在行使自由裁量权时所考虑的各种因素。

我国《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

”这是事先公开职权依据在我国《行政处罚法》中的体现。

事先公开职权个别性依据的法律意义是为行政相对人行使抗辩权提供了前提条件。

（二）事中公开决定过程
事中公开决定过程，是指行政主体应当将行政决定的形成过程的有关事项向行政相对人和社会公开。

事中过程是行政决定的形成过程，因此，它的公开对行政相对人维护自身的合法权益和社会监督行政主体依法行使行政权具有重要的法律意义。

理解事中公开决定过程需要注意的是，行政决定形成过程还涉及到部分行政内部程序，如批准程序。

行政主体负责人讨论决定程序等，这些内容一般不属于公开的内容。

事中公开决定过程主要有两方面的内容：
1.行政听证行政听证是行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政相对人表达意见。

提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的一种法律制度。

现行各国的行政程序法尽管内容上存在着差异性，但都确立了行政听证制度。

行政听证制度已成为行政程序法的核心。

我国《行政处罚法》和《价格法》都已经确立了行政听证制度。

因此，行政处罚和政府定价听证的实践可以为我们在行政程序法中规定听证制度提供可行性经验。

2.资讯公开行政相对人了解、掌握行政资讯，是他参与行政程序，维护自身合法权益的重要前提。

因此，行政主体根据行政相对人的申请，应当及时、迅速地提供其所需要的行政资讯，除非法律有不得公开的禁止性规定。

（三）事后公开决定结论
事后公开决定结论，是指行政主体作出影响行政相对人合法权益的行政决定之后，应当及时将行政决定的内容以法定形式向行政相对人公开。

行政决定是行政主体对行政争议在行政程序中作出的一个具有可执行性的结论，对行政相对人具有强制力。

事后公开决定结论的内容：
1.向行政相对人公开决定结论行政主体作出行政决定之后，应当向行政相对人公开行政决定。

这既是行政决定生效的条件，也是行政相对人行使救济权的前提。

向行政相对人公开行政决定，有利于行政相对人认同行政决定，进而履行行政决定所设定的行政义务，使行政决定获得顺利的执行。

另外需要指出的是，这里的行政相对人还应当包括与行政决定有利害关系的第三人。

2.向社会公众公开决定结论行政主体在将行政决定向行政相对人公开之后认为有必要，可以将行政决定结论向社会公开，具体方式可以在报刊上公告，或者以新间报道形式公开。

向社会公众公开的决定一般具有重大的、涉及到社会公共利益的内容。

四、行政公开原则支持的法律制度
任何法律制度的建构都必须具有一定的理论基础，更重要的是，单个的法律制度只有与其他法律制度共同合作，才能产生预期的法律效果。

而这种合作只有建立在法律制度之间互相匹配的基础上方可成功。

以一个原则统摄若干法律制度是法律制度之间互相匹配的前提。

反过来说，法律原则要发挥作用也必须通过法律制度，两者具有互相依存的内在联系。

在行政程序法上，行政公开原则所支持的法律制度主要有：
（一）一般性职权依据公布制度
任何行政权行使的依据只要影响行政相对人合法权益的，都必须向行政相对人和社会公开。

这是法治行政的一条基本准则。

为了确保一般性职权依据公布的有效性，便利于行政相对人知悉，防止依据公布的随意性，行政程序法必须建立一个行政主体所制定的行政权依据的公布制度，但代议制机关制定的行政权依据公布制度由“立法法”规定，不属于行政程序法调整的范围。

一个规范的行政权依据公开制度，有利于树立行政权依据的权威，感召社会民众的自愿服从，提高行政权行使的实效。

一般性职权依据公布制度具有如下内容：其一，划定行政权一般性职权依据公布范围的标准是看它是否影响行政相对人的合法权益。

这一标准应当尽可能由法律加以明确，不宜过多地授予行政主体自由裁量权，否则行政主体可能会利用法律赋予的自由裁量权将应当公布的依据划人不予公布的范围。

其二，一般性职权依据公布的方式、法定刊物。

确定一般性职权依据公布的方式、法定刊物的原则是尽可能便于社会民众的了解，增加便利性。

由于这种方式固有的局限性，因此，以“资讯公开”制度作匹配相当必要。

其三，不公布一般性职权依据的法律效力。

应当公开而没有公开的一般性职权依据，不能成为行政权行使的依据。

（二）个别行政决定送达制度
行政主体作出个别行政决定之后，应当以适当方式将行政决定送达行政相对人，以便行政相对人了解行政决定的内容，从而自觉地履行行政决定设定的义务，或者行使其确认的权利，或者在不服行政决定时有针对性地提起行政复议或行政诉讼。

因此，行政决定以什么方式送达到行政相对人，既关系到行政决定能否生效，又涉及到行政相对人能否及时履行义务和行使行政救济等权利。

因此，行政程序法必须建立行政决定的送达制度。

个别行政决定送达制度的主要内容是：其一，个别行政决定送达的方式。

由于实际情况的复杂性，必须规定多种的行政决定送达方式，以保证在任何情况下行政决定都能及时送达到行政相对人处。

其二，个别行政决定送达方式的适用条件。

每一种行政决定送达方式都有其自身特有的功能，能适应与其相适应的实际情况，因此，必须规定各种行政决定送达方式的适用条件和取舍的先后顺序。

其三，个别行政决定送达方式适用的程序。

这种程序即为送达的方式、步骤、时限、顺序所构成的一个连续过程。

从目前各国行政程序立法的情况看，关于行政决定送达制度主要有两种模式，一是在行政程序法中专门规定行政决定送达制度，如奥地利等；另一种模式是规定行政决定送达准用民事诉讼法的规定，如我国《行政处罚法》第40条的规定。

由于后一种模式没有考虑到行政权的特殊性，因此，在实践中有时欠缺可行性。

（三）行政告知制度
行政主体在行使行政权的过程中，应当将有关事项依法告知行政相对人，以利于行政相对人及时行使权利维护自身的合法权益。

行政告知制度的法理基。