论刑事诉讼的游戏精神——约翰·胡伊青加的游戏理论及其诉讼意义(一)

论刑事诉讼的游戏精神——约翰·胡伊青加的游戏理论及其诉讼意义(一)

关键词:刑事诉讼/游戏精神/约翰·胡伊青加/游戏理论/诉讼意义

曾任莱顿大学校长的荷兰历史学家约翰·胡伊青加教授20世纪40年代就已被公认为当时最伟大的文化学的代表人物。在其于1938年出版的《人：游戏者——对文化中游戏因素的研究》1]一书中，胡伊青加从文化——史学的视角切入，系统检视了游戏在历史特别是古代历史中的各种文化形态（法律、政治、战争、神话、认知、文学、艺术、哲学、习俗等）中的表现，提出了“人是游戏者”的命题，对此前关于人的两个最重要的命题即“人是理性者”和“人是制作者”提出了强有力的挑战。不仅如此，作者还一反陈说，认为就文明与游戏的关系而言，游戏先于文明而存在，文明是在游戏中并作为游戏而产生和发展起来的；在某种意义上，文明将总是根据某些规则来游戏，而真正的文明将总是需要公平游戏的。（注：关于游戏理论的研究，19世纪70年代以来大致朝三个方向发展：一是心理学—教育学的方向，如皮亚杰派、心理分析派、教育派等；二是文化学—人类学的方向；其代表人物有泰勒、胡伊青加等；三是现象学—阐释学的方向，代表人物如伽达默尔等。）本文不拟对此书的丰富论域进行全面研析，而仅就其中有关游戏与法律特别是与刑事诉讼法的分析加以讨论，进而就中国刑事诉讼在相关方面的完善提出自己的管窥之见。

一、游戏的本质与精神

在常人的观念中，一般把游戏视为非严肃的，甚或等同于儿戏的东西，因此，是不能把神圣严肃的法律行为与游戏连在一起的。不过，在胡伊青加看来，这种观念是需要加以反省的，因为倘若仔细、深入地考察游戏的各种文化形态，就会发现，游戏与严肃之间的对立既非最后的也非固定的。一方面，所有游戏，无论是儿童的还是成人的，都能以最认真的态度来加以表演；另一方面，游戏也有低级形式与高级形式之分，在人的游戏的那些较高级的形式中，可能就是非常严肃的，因为这种游戏一般属于庆典与仪式的领域，亦即属于神圣的领域。刑事诉讼，无疑就是其中的一种形式。对此，柏拉图在《法律篇》中的一段话足可引人深思：“我以为人必须以严肃对待严肃的事，只有神才配最高的严肃，人被做成供神游戏的玩物，而那是人的最好的部分。因此，每个男人和女人都应相应地过生活，都应玩最高尚的游戏，并禀有与他们目前不同的另一种精神。……生活必须作为游戏来过，玩游戏，作祭献，唱歌跳舞，这样的人才能抚慰神灵，才能免于敌人的侵犯并在竞争中获胜。”2]（第803页）

在胡伊青加看来，作为高级形式的社会性游戏，一般具有如下特征1]（第10-16页）：首先，游戏的自愿性。游戏是事实上的自由。游戏绝不受物质需求或道德义务的影响，只有当游戏成为某一种被认可的文化功能如习俗、仪典时，它才与义务和责任的观念相联系。其次，游戏的非日常性。它不是“日常的”或“真实的”生活。其三，游戏的封闭性、限定性。游戏是在某一时空限制内“演完”的，它包含着自己的过程与意义。竞技场、牌桌、庙宇、舞台、网球场、法庭等等，在形式与功能上都是游戏场地，亦即被隔离起来的禁地，其中通行着特殊的规则。其四，游戏的秩序创造性。游戏能创造秩序，或者说，游戏就是秩序。其五，游戏的紧张性。紧张意味着不确定、危急，意味着一种要作出决断并从而结束游戏的努力。游戏愈具有比赛的特征，就愈紧张激烈。其六，游戏的规则性。一切游戏皆有其规则。一旦规则遭到破坏，整个游戏世界就会坍塌，游戏即告结束。其七，游戏的神秘性。游戏一惯喜欢用某种秘密的气氛包围自身，这最为生动地体现在“乔装打扮”中。在这里，游戏的“超日常”性质表现得淋漓尽致。英国目前仍存在的法官、律师戴假发、穿法袍的现象，在某种意义上也是出于营造神秘的法庭氛围之需要的结果。

当然，正如胡伊青加所言，真正的文明所需要的是渗透着游戏精神的公平游戏，而非反游戏精神的所谓“游戏”现象，后者如：成王败寇，以强凌弱，阳奉阴违，尔虞我诈，弄虚作假，营私舞弊，内外有别……因此，在现实生活中，能够体认游戏精神是极其重要的。唯其如此，方有公平游戏的产生与存在。笔者认为，这也是该书给我们的最重要启发之一。

透视《人：游戏者——对文化中游戏因素的研究》一书字里行间的意蕴，概而言之，所谓游戏精神，主要应包括两个方面：一是平等竞争。游戏的双方要承认对方作为一个平等对手的资格，而决不把对方视为较自己低劣的野蛮人、魔鬼、异教徒、异端或异己。二是公平竞争。这又包含三个方面：(1)游戏规则的制订（或接受），必须经双方同意。如果不是这样，而是按各利于自己的方向来制订或强加于对方，则无法达成游戏得以进行的真正基础。(2)游戏规则的遵守。一旦有了双方同意的规则，就必须在游戏过程中加以严格遵守，否则就无法进行有效的游戏。(3)游戏规则的监督。一般说来，只要能形成对等的双方，就都能进行有效的监督。除双方的互相监督外，裁判者必须中立、公允。如果裁判由一方强行指定，或者虽然表面中立但因利益勾连而又暗中倾向某方，或者本身就不遵守借以评判的游戏规则，那么，游戏还是不公正的。应当说，这种游戏精神实际上是人类共同生活与活动的一种基本精神和准则。正是基于此，可以得出如下论断：游戏精神应当溢出游戏活动的专门领域而成为真正的酵母，灌注到生活的所有方面。1]（第20页）刑事诉讼领域也不例外。

二、刑事诉讼与游戏精神的离合嬗变

胡伊青加认为，自18世纪以来，文化中的游戏因素就处于衰退之中，而在当时却达到了极致。今天的文明，已不再做游戏，甚至在文明仍显得是在游戏的地方，它也是虚假的游戏。1]（第265页）笔者认为，至少就刑事诉讼的视角观之，胡伊青加的这一判断是不准确的。从刑事诉讼的历史发展过程来看，不同时代、不同国家的刑事诉讼对游戏精神的体认程度可能是截然有别的，刑事诉讼中的游戏因素也多少不等，但是应当指出的是，这并非是一个游戏因素逐步衰退的线形演变过程。笔者认为，导致上述现象出现的因素主要有如下几方面：其一，特定时空背景下的人们对刑事诉讼性质的普遍认识，即刑事诉讼除了非常具体的输赢问题外，是否还包含有关于正确与错误的伦理问题的讨论。其中，还关涉到人们是否有能力发现案件的事实真相的问题。其二，特定时空背景下一国的政治传统与国民的政治心理，即国家是集权倾向的还是民主倾向的；人们在公民个人自由与社会利益之间发生冲突时，更倾向于作何种选择，如此等等。其三，近现代的刑事诉讼是一种多方参与的结构，出现了专门的警察机关、检察机关，既有形式意义上的原告（检察官），又有实质意义上的原告（被害人），所以，在处理这些诉讼参与者之间的关系时，就变得极为复杂。

下面，笔者试从游戏的纬度考察一下外国刑事诉讼的基本嬗变脉络及其发展取向。

诉讼法学界一般将人类历史上最早出现的刑事诉讼程序称为弹劾式诉讼程序，从古希腊、古罗马时代一直延续到中世纪前期，在英、美则延续到近代社会产生之前。在古希腊，弹劾式诉讼被视为一场比赛，即一种受某些固定规则支配且具有神圣仪式的竞赛，竞赛的双方要求仲裁人作出判决。诉讼实行“不告不理”的起诉方式，采取公开审理、言词审理与对审的形式，控辩双方平等对抗，裁判官往往由不持偏见的“非专业”的“人民法官”充当。被告人只要否认原告所指控的事实，通常就采取如下证明方法确定被告人是否有罪：由宣誓证人支持的无罪证言；或者神明裁判（如实行沸水、冷水、烙铁等裁判方法）；或者司法决斗（又称为“决斗断狱”：“trialbybattle”）。司法决斗具有典型的竞赛性质，不仅决斗可由雇佣斗士来代理进行（如在决斗一方为妇女、儿童、老人、残疾人等弱者时），而且，有关武器选用和特别障碍的规定（这些规定被设计来给予不平等对手以平等的机会，比如，同妇女决斗的男子必须站在一个齐腰深的坑中），都是些与武装游戏相适应的规定和障碍。由此可见，弹劾式诉讼充分演绎了游戏精神。究其思想根源，是因为对刑事诉讼而言，当时占据人们心灵的，与其说是正确与错误的抽象问题，毋宁说是非常具体的输赢问题。在当时的世界中，有关由神谕、上帝的审判、神裁、决斗等作出判决的观念，与由法庭作出判决的观念，全都在思想中融为一体了。

自中世纪末期始，一种新的刑事诉讼类型即纠问式诉讼在许多欧洲国家产生并兴盛起来。这种诉讼模式首先产生于教会法庭内部，中世纪时期的宗教裁判所适用的完全是纠问式诉讼，