国家及其财产管辖豁免的国内法调整到国际公约的转变

兼论莫里斯和仰融两案
宋锡祥 谢璐
上海财经大学法学院

【摘要】随着绝对国家豁免理论逐渐受到置疑和挑战，有限豁免原则逐步取代绝对豁免理论。进入21世纪，全球性的多边国际公约《联合国国家及其财产豁免公约》于2004年12月2日获得联合国大会的通过，我国已在《公约》上签字。该公约标志着国家及其管辖豁免方面开始确立起普遍性的统一的国际公约的规则，国家豁免理论经历了一个从传统的绝对豁免主义到限制豁免主义的转变过程，必将对国际法制及国内法制、对国家参与经济活动产生重大而深远的影响。近年来，我国国家及其省政府在美国作为被告的案件时有发生，其中，最有代表性的当属莫里斯案和仰融案。因此，研究这一领域的新动态，寻求相应的法律对策和应对措施，无疑具有理论意义和实践价值。

【关键词】《联合国国家及其财产豁免公约》；绝对豁免；限制豁免

Change Domestic Law on Jurisdiction Immunities of State and Their Property to International Convention

一、国家主权豁免原则的起源与演进
国际法上国家主权豁免，也称国家管辖豁免，国家主权豁免泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行。国家主权豁免原则一般被认为是国家主权原则的派生原则。主权国家享有不受别国法院管辖的绝对豁免权这个原则，作为国际社会中一种共同的准则，由来已久。第一次提出国家有豁免权的文件是罗马教皇格里高里九世于公元1234年发布教令。这部教规法提出的“平等者之间无管辖权”原则，对国际法的一些原则和形成和发展产生过重大影响。第一个承认国家财产豁免权的案例发生在1668 年，当时三艘西班牙军舰因该国国王欠债而被扣押在外国港口，但当地法院判决认为，对于属于西班牙国家财产军舰采取强制措施是不能容许的。[1]
西方国家从19世纪初起，通过其司法实践，逐步系统地形成相互给予对方国家及其财产的豁免。国家豁免原则是在资本主义上升时期，资产阶级为了维护国家主权的需要而确立的。二战后，国家逐渐参加了在19世纪以前属于私人经营范围的事业、企业及活动、交易，社会主义国家和第三世界国家所特有的政府控制经济的模式及世界范围内的国有化浪潮，更是使得政府频繁地与外国私人或公司进行商业交易，政府及其分支机构名下的财产大量参与国际经贸活动。从而国际经济贸易纠纷中逐渐出现国家与私人之间的矛盾，在发生争议时国家豁免

问题也就不可避免地成为当事各国
关注的焦点。从而使过去奉行绝对豁免主义的西方国家为适应形势的变迁不能不有所改变。
从20世纪30年代起，绝对国家豁免理论开始受到挑战。西方法院对外国国家及其财产的管辖豁免加以限制的案例也逐渐增多，系统地形成了限制豁免理论。限制豁免理论认为，外国国家及其财产是否享有豁免权，应视其行使的职能而定，主张把国家行为按其性质或目的分为主权行为或公法行为和非主权行为或私法行为两类，前者在他国可以享有豁免权，而后者则不能享有。正如绝对豁免主义的奠基人马歇尔所说：“主权者一旦进入市场，就得像私人一样被看待”。在这方面，美国起了很重要的作用，其在1952 年通过“泰特公函”宣布开始采用限制豁免理论。
上世纪70年代以来，有关主权豁免的规定又有了新的发展，越来越多的国家愿意接受有限豁免原则。如欧洲17个国家于1972年5月签订了《欧洲国家豁免公约》，公约除了有一条对外国实行豁免的一般条款以外，绝大部分条款都是关于限制豁免的例外情况。它的中心条款是第6条和第7条，其基本内容是：（1）一缔约国不能要求免受另一缔约国法院的管辖，如果它同一个或更多的私人参加的公司、经济组织或其他法人团体发生诉讼，不享有豁免权。如果另有书面协议，此款将不予适用；（2）凡外国法庭所在国领土内有办事机构、代理机构或其他设施，并如同私人一样进行工业、商业或者财务活动，不享有豁免权。从中不难看出，该公约是倾向于有限豁免主义的，把一国的工业、商业和金融活动视为非主权行为，不享有司法豁免。但它仍然保留了绝对豁免的痕迹。正如伊恩·布朗利所称，它“具有自己独特的格调和体系，是绝对豁免理论和相对豁免理论的折衷产物”。
直到1976 年发达国家已由区域性的国际条约的限制发展到片面颁布国内豁免法来限制。首先是美国于1976年通过了以主权豁免主义为宗旨的《外国主权豁免法》，把有限制的主权豁免以法律的形式固定下来，在确定外国国家司法豁免原则的前提下，具体列举了不予豁免的情形，包括：自愿放弃、没收财产、位于美国的不动产的权力、由于侵权行为而在美国造成的损害赔偿请求权、如果诉讼是根据外国在美国境内或境外进行的“商业活动”或与“商业活动”有联系的行为，只要该行为对美国产生直接的影响者，以及基于外国国家的商业活动而发生对外国船舶或货物的海事留置权。[2]英国继美国之后，于1978年公布了《国家豁免法》，深受《欧洲国家豁免公约》和美国

《外国主权豁免法》的影响， 并比上述两个法律文件走得更远。
条文中只有一条抽象地提到管辖豁免的一般原则，而限制豁免的规定却列了10条共30多款。在执行豁免方面，英国法律所规定的范围比美国更广，它不要求请求权所依据的商务活动与提出予以强制执行的财产之间有何联系。[3]在美国、英国带头以国内法来限制国家豁免权之后，加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡、南非、巴基斯坦、日本以及南美国家也相继制定了类似的国内法，完成了向有限豁免主义的转变。
为总结在外国国家及其财产豁免方面国家实践的发展，联合国大会于 2000 年12月通过决议设立了“国家及其财产管辖豁免问题特设委员会”，以起草联合国《国家及其财产管辖豁免公约（草案）》。该委员会于 2004年3月向联合国大会提交了该公约草案，同年12月2日第59届联大第 59/38 号决议通过，并开放签署。《国家及其财产管辖豁免公约》是第一个全面规范国家及其财产管辖豁免问题的普遍性国际公约，也是第一个确认国家及其财产限制豁免的多边国际公约。其主要内容涉及：第一，《公约》原则上规定了国家行为及财产在他国享有管辖豁免，包括司法管辖豁免和执行豁免（第5条）。第二，明确规定了国家行为及财产在他国享有司法管辖豁免。第三，采取列举的方式罗列了8种司法管辖豁免的例外，包括：（1）商业交易；（2）雇佣合同；（3）人身伤害和财产损害；（4）财产所有、占有或使用；（5）知识产权和工业产权；（6）参加公司和集体机构；（7）国家拥有或经营的商业用途的船舶；（8）仲裁协定的效果。第四，《公约》规定了国家行为及财产在他国享有执行管辖豁免。第六，《公约》排除适用的范围有三：一是《公约》不影响现有有关特权与豁免的安排；二是《公约》不涉及刑事诉讼豁免问题，而将此问题留给习惯国际法解决；三是《公约》不适用于军事活动。[4]但《公约》不具有溯及既往的效力，对于本《公约》生效前有关国家及其财产豁免争端并不适用。[5]
二、我国在国家主权豁免制度上的立法与最新司法实践
我国一向坚持国家及其财产享有绝对豁免权的国际法基本原则，认为放弃豁免是例外。从国内法来看，我国虽然在1986年颁布的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》对外交豁免问题作了规定，1991年4月1日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》对享有司法豁免权的外国人、外国组织和国际组织在民事诉讼中的豁免权作了原则性规定，但这都是一些有关外交豁免的规定。在国家豁免方面，从《中华人民

共和国领海与毗连区法》第10条规定可以看出，外国政府的船舶在从事商业活动时不享有豁免。从
我国缔结的国际条约审视，我国1980年加入了1969年的《国际油污损害民事责任公约》，1996批准了《联合国海洋法公约》，从这两个公约的相关条款看，已承认用于商业目的的国有船舶不享有豁免。此外，我国参加了联合国《国家及其财产管辖豁免公约》的全部磋商过程。基于以上情况，目前我国应制定《国家豁免法》在立法中明确规定限制豁免，这不仅是国际法的发展趋势，更是由我国的国情决定的。回顾我国采用绝对豁免的背景可以看出，我国国际法理论很长时间受前苏联理论的影响，认为国家行为无政治行为和商业行为之分，再加上中国在历史上曾遭受帝国主义的蹂躏，认为似乎坚持绝对豁免就等于限制帝国主义。可以说，每一种理论的产生都不是凭空的，在当时的历史条件下，坚持绝对豁免主义有其适当性，但时至今日，仍固守己见，就难以适应时代发展的潮流。当前，我国的主要贸易伙伴大都采用限制豁免的方法，如欧盟、美国。如果在我们与他们发生贸易争端时，由于我们坚持绝对豁免主义，对对方无法行使管辖权，而由于对方坚持限制豁免，他们则对我国可进行管辖。虽然我国的立场是：如果外国国家无视我国主权，对我国或我国财产强行行使司法管辖权，我国保留对该国进行报复的权利，但报复从解决争端的方式来看，属于非和平的方式，这种做法并不明智，甚至会产生许多副作用。虽然一国采用何种方式是其自主选择的结果，但这种选择不应是任意的，一方面应符合本国的利益，另一方面应顺应国际社会的发展。如前所述，主张限制豁免的国家逐渐增多，而《公约》也已经获得通过。就我国而言，我国同世界各国贸易一体化的速度是相当惊人的。世界银行的一份指数表明，20 世纪80 年代中期以来，流入我国的外国直接投资占目前发展中国家总额的 40％，我国是除美国之外最大的外国直接投资接受国。为了保护我国国民的根本利益，我国应制定《国家及其财产豁免法》并采用限制豁免的规定，以保护我国的私主体在与其他国家的交往中的救济权得以实现。另一方面，也能更好地吸引外国投资者，这对我国是有利的。因为虽然从表面上看，绝对豁免主义是维护国家主权的表示，但坚持绝对主权豁免的国家也必须为此付出一定的代价，即外国的当事人由于顾忌“主权豁免”风险而拒绝与其交易。[6]
我国积极参与了《公约》的谈判，并提出了许多很好的法律意见，推动了《公约》的最

终通过。2005年 9月14日，外交部长李肇星在纽约联合国总部代表中国政府签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。[7]虽然我国还
没有批准《公约》，《公约》在国际上也还没有生效，我国目前并没有法律义务制定实施《公约》规定的国内法，但按照《公约》规定处理国家及其财产管辖豁免领域的问题既符合国际社会的共同利益，也符合我国的根本利益。事实上，我国也已开始了有关国家豁免的立法进程。2005年10月25日，第十届全国人民代表大会常务委员会第18次会议审议通过了《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》（以下简称《豁免法》），该法分别规定了豁免的给予、外国中央银行财产的定义以及对等原则等问题。不过，仅仅停留在依《豁免法》实施《公约》的规定还是远远不够的，因为该法的内容仅仅与《公约》第四部分“在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免”的内容有关，我国国内法院无法依该法的规定处理对他国提起的诉讼，我国的自然人和法人也还不能依该法向我国法院提起对他国的诉讼。因此，我们应尽早参照公约的规定制定我国的《国家及其财产豁免法》，给我国的法院提供处理国家及其财产管辖豁免诉讼的法律依据，也给我国的自然人和法人提供公约所规定在与他国进行商业交易时进行诉讼的法律保护。
从最新司法实践看，2004年6月，美国联邦最高法院在奥地利诉奥特曼案中，制定于1976年的《外国主权豁免法》对其生效前发生的行为具有溯及效力，继而2005年5月美国公民莫里斯向美国纽约南区地方法院提起针对中国政府的诉讼，要求我国政府偿还其持有的1913年袁世凯当政时期发行的“善后大借款”债券本息现值约一亿八千三百一十五万美元。[8]原告认为，当今中国政府为清政府与袁世凯政府的继承者，应继续承担前政府遗留外债的偿付义务，而中国政府至今尚未有偿还债券本息的表示或行动。因此，美国地方法院受理莫里斯案后，其裁决结果有可能对我国政府声誉、境外融资活动的顺利开展以及境外的国家财产安全构成威胁。
原告之所有提起偿还之诉，就在于2004 年6月7日美国联邦法院在“奥地利共和国诉奥特曼”中所做的裁决，首次明确认定 1976 年通过的《外国主权豁免法》（Foreign Sovereign Immunities Act，下称FSIA）对于发生于 1976 年之前的行为具有溯及力，将 FSIA 解释为可以溯及既往。[9]正是这一判决使“善后大借款债券”的美国持有人觉得有胜诉的机率和可能性。
在这之前，即2003年8月21日，美国联邦地方法院哥伦比亚特区分庭，就仰融、仰融夫人及香港

华博财务有限公司诉辽宁省政府非法侵占财产权一案，通过外交途径正式向辽宁省送达传票，并开庭审理，一审判决结果，仰融败诉。仰融等原告不服，向哥伦比亚特
区巡回上诉法院提起上诉。其上诉理由在于，地区法院错误地判决辽宁省政府被指控的行为因主权豁免而不受管辖。上诉方主张，该节规定如果某项针对外国国家的诉讼是基于“发生在美国领土之外、与某外国国家在别处的商业行为有关联、并且对美国产生了直接影响”的行为，根据美国《主权豁免法》第1605节（a）（2）款“商业行为”例外的规定，管辖权是存在的。上诉法院于 2006 年7月7日作出确认并维持地区法院驳回起诉的判决，并认为“商业行为”例外不适用省政府的行为，相反，其行为是完全的主权行为。[10]上述两起案件涉及诸多的法律问题需要我们深入的分析和探究，并提出相应的法律对策意见和建议。
三、我国应积极采取法律应对措施，迎接挑战
尽管《公约》尚未生效，我国还没有批准该《公约》，但公约的付诸实施只是个时间问题，它必将对国际法和国内法层面的法制均产生重要影响。
近年来，针对我国国家及其财产豁免权涉诉案件在我国对外交往中时有发生。我们应该采取积极的应对措施和相应的法律对策，迎接《公约》和涉讼案件的双重挑战。但《公约》的通过和我国的签署为我国今后处理此类案件和纠纷提供了新思路和新的解决方法和途径。由于《公约》涉及国家、自然人和法人的利益，受其影响的范围相当宽泛，包括国有企业在内，今后在国际民商事交往中的涉讼案件会增多，因此，我国应加强对《公约》的全面、系统的深入研究和探讨，为我国正式批准该《公约》进言献策，提出有价值的可行性意见。当然，首先要吃透公约的原则精神以及具体条款的内涵与外延。同时，对于有关我国国家及其财产的涉讼案件也应当积极正视和从容应对。具体应主要把握和解决好以下几个问题：
（一）《公约》签署对于我国的影响及其对策
1．顺应世界潮流，从一贯坚持绝对豁免主义的原则向有限豁免主义方向转变。由于我国原则上是主张绝对豁免理论的国家，在我国的法院不应对这些国家进行管辖，而恰恰相反，由于这些国家在立法上奉行限制豁免主义，当我国向它们提出豁免要求的时候，他们可以援引本国的豁免法来对我国的非主权行为进行管辖，甚至对我国的财产进行扣押等，造成一种完全不平等的结果。因此，用国际立法的形式采纳限制豁免主义将有助于我国与不同社会经济和法律制度国家之间正常交

往和国际合作，有利于我国改革开放政策。同时，随着我国经济实力的增强，资本与技术输出将成为必然，采纳限制豁免主义更有利于保护我国当事人的合法权益。
2．参考和借鉴《公约》的
合理成分和发达国家在国家豁免权方面的成功经验，适时出台我国的《国家及其财产豁免法》。有学者结合公约的相关内容和我国的国情，指出公约力图在维护国家豁免的一般原则与发展对国家豁免的限制二者之间保持平衡，反映了发展中国家和发达国家的潜在利益冲突，同时还呼吁应借鉴国际立法及外国相关经验尽快制定《中华人民共和国国家及其财产豁免法》。我国签署公约的行动，也说明了我国在国家及其财产管辖豁免问题上的立场已十分明确。[11]我国制定《国家及其财产豁免法》的条件和时机已经成熟，当务之急是尽早将该法列入全国人大立法议程并适时出台自己的《国家及其财产豁免法》，为我国批准《公约》奠定基础，创造有利的法律条件。为了确保国家和私人的利益在国际经济交往中不受侵害，进一步加大力度吸引外资实现跨越式发展的需要，我国应当在国内法中明确限制豁免原则，来迎合国际上这一趋势。同时，我国的自然人和法人就可以依该法向我国法院提起对他国的诉讼，使本国法院受理别国有关国家及其财产的豁免问题也有了法律依据。
3．从容应对我国现存国有企业制度可能带来负面影响。《公约》第2条第1款第2项规定了享有国家行为及其财产豁兔的四类主体，《公约》第10条规定了商事诉讼不享有豁免权，判断商事交易的标准是：性质和目的，即是营利还是公益目的。在国家和国有企业关系问题上，虽然我国主张国有企业是独立的法人主体，以自己的独立名义起诉和应诉，并独立承担法律责任，但英美国家认为国家有利用国有企业的可能。虽然《公约》第10条第3款系采国有企业独立承担责任原则，以避免国家连带受损，但是仍有例外，即如果国有企业故意虚报财产，减少资本，按照“揭开公司面纱”的理论，国家有可能涉讼。[12]我国国有企业制度的改革尚处进行阶段，在资产处置、人事安排、资金调度、财产划分等诸多方面还留有较重的计划经济痕迹，因此，在国家和国有企业关系的安排上，必须引起政府及其各职能部门的高度重视。
4．各级政府要重视按照《公约》的要求行事，力求做到依法行政，签订商业合约时要慎重对待，严格把好审查关，提高执政能力，以避免涉讼。由于《公约》中所提到的代表国家的这个政府机关既包括中央政府，也包括地方政府，所以今后地

方政府签订的贸易、金融、投资方面的合同应当纳入《公约》的管辖范围。如果合同存在瑕疵或政府违约，如 BOT 项目投资，外国投资者或交易方可将该政府列为被告，在本国提起诉讼，而该政府对此不能以国家财产豁免作为
抗辩理由。这些值得引起政府有关部门的关注。
（二）我国对莫里斯和仰融案应采取的法律应对措施
基于我国国家及其各级政府在美国等国家受指控的案件会增多，我国是否可以考虑在现有国家机关的有关职能部门之下，先配备若干专门人员负责跟踪和处理国家及其财产豁免问题，并与国内有关专家、学者和相关职能机构与企业保持密切联系，从多层次、多角度形成合力，做好诉讼前或诉讼中的充分的准备。如果条件允许，或根据将来客观情况，再决定是否要建立专门机构处理国家及其财产豁免事务。
对于外国当事人的起诉，我国政府应当积极出庭应诉，维护国家利益。由于美国联邦最高法院已通过“奥特曼”案确立 FSIA 具有溯及既往的效力，加上我国在国家豁免问题上也逐步改采有限豁免的立场，部分体现在我国的立法之中，如果再一味地以“平等者之间无管辖权”的绝对豁免原则为由，对包括美国在内的外国法院的诉讼文书不予理会，拒绝接受别国法院司法管辖进而拒不出庭应诉，只会延误时机，给日后的法律进程自行设置障碍，反而有损国家利益，这势必会使我国面临更为被动的局面。当然，也可以通过外交途径进行交涉，表明我们的原则立场和态度，但这并不是解决国际纠纷的唯一手段。
就莫里斯案所涉及的“善后大借款”而言，属于“恶债”，不在继承之列。“善后大借款”债券有部分在美国出售并被美国投资者所购，债券载明：“债券上设定之义务对中国政府及其继承者有约束力”。问题在于，“善后大借款”本身是一项明显的不平等和约，从其借款过程、借款合同内容以及借款用途多方面考察，可以清楚地看出，它是反动军阀袁世凯进行内战，镇压革命运动而向外国举借的债务，是对中国人民的一次高利盘剥，并不是所谓的商业性借款而是侵略性的政治借款，对于这样一种卖国的“恶债”，中国政府和中国人民理所当然地不能予以承认和继承。更何况“恶债”不予继承早已是国际法上公认的一项原则，为国际组织文件所体现，为权威公法学家所倡导，被应用于国际实践。
中美两国早在建交期间签订的《中美解决私人资产协议》可以作为抗辩理由。1979年，美国在中国的私人资产约2亿美元，我国同意支付8050万美元，分五次付清，于1984年支付完毕。根

据协议规定，在本协议签订以后，两国政府都不再代表自己或别人向对方政府提出本协议范围内的任何资产要求，该政府将把它转给提出资产要求的国民所属国家的政府。而且，该协议是“完全的、最后解决”。[13]但是，美国某些人却置本协议于不
顾，仍通过司法途径在美国法院起诉，要求偿还这些笔所谓的私人债务。撇开“善后大借款”的性质不谈，由于该协议是一揽子解决中美双方有关私人资产的协定，是对历史遗留的债权债务问题的完全的、最终解决，并得到实际履行。因此，依据该协议，涉及过去的私人债务问题，美国公民只能向美国政府求偿。
（责任编辑：闻海）


【注释】作者简介：宋锡祥，上海财经大学法学院教授，武汉大学国际法专业博士生研究生；谢璐，上海财经大学法学院国际法专业硕士研究生。
*上海财经大学法学院，上海 200433
[1]宋锡祥：《国家及其财产豁免权的新发展》，《上海大学学报》（社科版）1987 年第3期。
[2]王虎华主编：《国家公法学》，北京大学出版社、上海人民出版社2005年出版，第86页。
[3]潘国和、宋锡祥、吴益民、浦伟良等编著：《国际法学通论》，上海大学出版社1998年出版，第29页。
[4]马新民：《〈联合国国家及其财产管辖豁免公约〉评介》，《法学家》2005 年第6期。
[5]United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property， Article 4．http：／／www．untreaty．un．org／english／notpubl／englis3—13．pdf， （访问时间：2006年12 月10日）。
[6]车丕照：《国际经济法概要》，清华大学出版社 2003 年版，第 56 页。
[7]曲波：《〈联合国国家及其财产管辖豁免公约〉评析》，载于《行政与法》2006 年 5 月刊。
[8]诉状见网址：http：／／globalsecuritieswatch．org／cicil—complaint．pdf，（访问时间：2006年7月28日）。
[9]541U．S．677，124S．C．2240．
[10]美国哥伦比亚特区巡回区上诉法院于2006年7月7日作出二审判决，案件编号：05—7030，www．lexisnexis．com／ap／auth／，（访问时间：2006年12月10日）。
[11]黄进、杜焕芳：《国家及其财产管辖豁免立法的新发展》，《法学家》2005 年第 6 期，第 12—13 页。
[12]金震华：《略论联合国〈国家及其财产管辖豁免公约〉对中国的影响及其对策》，http：／／www．hailyare．com／bestweb／huayilaw／case，（访问时间：2006年10月22日）。
[13]《〈国际法教材讲习班〉发言材料汇集》1983 年6月印，第 10、21—22 页。