商法总论

市场自律 含义： 市场的参与者自己组织起来 对自己的监管。 如证券业协会、 律师 协会、 期货业协会
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（3）促进交易效率原则
1、含义： 提高交易效率 2、表现：交易定型化和短期时效 交易形态定型化、交易客体的定型化、交易方式定型化 （1）交易形态定型化：以强行法规则预先规定若干类 型的典型交易方式，使交易方式定型化。 预先将交易形态予以定型安 排，无论与谁交易都可以获 得同样的效果。 明码标价 （2）交易客体定型化： 交易客体商品化：有形物体，统一包装、统一份量 交易客体证券化：无形财产 （3）交易方式定型化 ：标准合同

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（2）保障交易自由的原则

合同自由： 交易对方、合同内容、交易 形式。 但是，为了交易的安全和便捷，对合同 自由也有部分限制，如票据法中对票据 的书写内容
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（2）保障交易自由的原则
企业自治： 企业设立自由： 特许主义——核准主 义——准则主义 企业自主经营 企业自我管理
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（2）保障交易自由的原则

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五、商法中关于商事关系的分类 1、基本商事关系和辅助商事关系 2、双方商事关系和单方商事关系 六、如何把握商事关系

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对商事关系的把握有不同的学说： 内容把握论—— 从内含上把握商事关系 特征把握论——从特征上把握商事关系 内容论： 历史说：商法调整的对象是商及其相关行为， 且在逐步扩大。 媒介说：法律上的商是媒介行为，且分为三个阶 段：商业、银行业——运输、居间、批发、保 险——制造业、手工业、租赁业 企业说：企业关系特有的法规总体 实证说：关于对法律上的商必要的多种多样的有 12 益的法律制度。
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民法是一般法、商法特别法 特别法表现： 1对民法的个别规定的补充、 变更eg 商事时效 2、对民法规定的特殊化规定： 公司对法 人制度 3、创设民法所无的新制度： 商事登记、 帐簿

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第六节、商法与其他法的关系 （讨论题）
（一） 商法与民法： 共性 特性 民法的“商化”： 商法的原则被民法吸 收、民法的规定被商法替代。Eg 法人制 度被公司法替代

特征把握说： 集团交易说 商的色彩说： 此商的“色彩”以集团性和个性丧 失为主要内容

在日本，企业说是通说。理由在于其抓住了商事 活动的最活跃的因素－企业，还包括了商事关 系的两个要件：商主体和商行为
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第五节、商法的基本原则

商法的原则 1、作为私法的原则： 依法自由行使权利 商事主体意思自治原则 城实信用 尊重公共利益 公序良俗 合法原则
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适用规则： 1民法的一般适用与补充适用：eg 商事 行为能力、时效 2商法优先适用 3商法效力优于民法

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不断革新，创造了商法强大的生命力， 适应了商事关系发展的需要。对此，拉 德布鲁赫作过十分中肯的评价，认为 “欧洲大陆的商人法作为中世纪唯一的 职业法，保存至我们的时代，它并非只 是历史的残余物，而具有其他法律领域 难以匹敌的更新能力和应变能力，不断 为生活反复充实，进而丰富了整个私法 秩序。 ”——拉德布鲁赫《法学导论》

4、电子化、网络化 5、统分结合的发展趋势：分专划细，大量单行法 6、技术化趋势：电子资金的支付、各类交易方式的出现 7、商法的社会化：商事登记
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第四节、商事调整对象
一、商法调整对象的基本认识 二、商法调整对象质的规定性 三、商法调整对象量的规定性 四、商事关系与民事关系的区别 商事关系的特点： 1 平等商事主体之间的社会经济关系 2基于营利动机而建立的： 营利——谋取超过资 本的利益并将之分配于投资者的行为。 3持续营业中产生的
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英美法系虽无民商分立之说，但广泛承 认公司法、合伙法、买卖法、票据法、 证券法、破产法、海商法、保险法等为 商事法; 德、法、日等民商分立国家，其商法典 虽频繁修改，但仍不废弃商法典; 意大利、荷兰等民商合一国家则在民法 典之外大量颁布商事单行法，等等。

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民商合一的理由 正：商事活动的自由，统一立法，统一适用。 问题： 那么不统一立法就不能统一适用么？？ 反：如果民商分立后的商法典，无论采取商人 中心主义还是商行为中心主义，都彻底分清。 问题：哪部法律完全分清了自己的规范对象呢？ 物权债权分得清么？ 物权法和登记管理之间的 关系能够分清么？
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台湾学者张国键总结为8点。 （教材P47）
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分立还是合并？ to be or not to be, it is a question
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事实充分说明，商法与民法的实质相互 关系并不在于立法模式上的表现。从实 质意义上说，当今实行市场经济体制的 国家，虽有不同的民商立法体制，但这 不否定民法、商法分别是客观存在的， 也不表明其间的关系有什么变化。它们 之间的关系仍是上述一般法与特别法的 关系。
商法总论
推荐书目： 赵中孚主编《商法总论》 人民大学出版社 范健：《商法》，高教出版社 1997

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第一章 导论
第一节 商的概念 一、商的概念理解 布莱克法律辞典： the exchange of goods,production or property of any kind Lavine : the word commerce includes everything related to trade of traffic….

（3）商法中 企业维持原则的体现 a、 职工地位的确定以及保护 b、 资本集中：公司设立时候的出资、验 资 c、保持企业的独立性：公司法人人格的 确立 d、破产、解散的回避：明确规定了公司 设立的条件，避免了公司无效设立； 限定企 业解散的原因； 对濒临破产的企业进行整顿， 比如中航油重组。
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（2）保障交易自由的原则

6பைடு நூலகம்
二、商法的基本特点 1、具有营利性特征 2、具有较强的技术性 3、具有公法性 4、具有国际性 5、调整对象的特定性 6、组织法与行为法的结合

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第三节、商法的历史沿革
一、古代商事法 二、中世纪的商事法 三、近代商事法 四、现代商事法 五、英美商事法 六、中国商事法

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1、社会观念中的商：营利为目的，直接 媒介财货交易的行为 2、经济学上的商：商品流通环节 3、法学的商： 营利性主体所从事的一切营利性活动和失 业的总称

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直接媒介财货交易的行为－固有商 间接以媒介货物交易为目的的行为，如运送、仓 储、居间、行纪、代理——辅助商（第二种商） 虽非上述两类，但便利资金的融通、或与商有密 切联系，如银行、信托、保险、制造加工、承 揽运输、出版、印刷等，——第三种商 与媒介货物交易没有直接关系，或者仅与第三种 商有关系的，eg 广告传播、人身财产保险、 旅社宾馆、饭店酒楼、娱乐——第四种商

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民商分立的历史考察： 法国： 商人自设的裁判机构到司法裁判 商事习惯法到国家立法，且许多商事条 例都在民法典制定前 德国： 票据关系的统一流通要求产生了全国 统一的商事法规。1870年为更快的加速国内交 易，《德国普通商法典》的出现。
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民商合一制度 瑞士的民商合一制度，1855年瑞士苏黎 世的《债务法》 现阶段（1）商法典支离破碎，大量的单 行法 （2）人人得为“经商”，商事活 动不再专属商人。
1、交易自由的含义 自由经济主义在商法中的体现，其规范性特征 表现在任意性规范（default rules/ directory provisions），赋予当事人自由选择规范的或 者仅具有指导性的规范。 只要不违反公共政策 或强制性规范（mandatory rule/provisions）， 当事人可以自由决定。 2、表现形式：合同自由、企业自由、市场自律
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商法之所以具有不同于民法的特殊制度， 在于其具有一系列自己所独有的典型特 征。这些特征的产生基于两个方面的原 因:“其一，商人精通和熟稳交易业务，因 此对商人应提出更高的要求;其二，商事 交易在更高的程度上要求灵活性、快速 性、简便性和法律稳定性。”
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当今世界有“民商分立”和“民商合一”两种 商事法律规范编纂模式 “民商分立”这一立法例肇始于19世纪初法国 民法典和商法典的制定，之后为德国、比利时、 葡萄牙、日本等国家和地区所采纳;而“民商合 一”的形式可以追溯到罗马私法。19世纪以， 意大利学者摩坦尼利(Motanelli )提出了“民商 法统一论”。在其后各国的法典化过程中，采 纳该主张制定民商合一法典的国家有瑞士、荷 兰、意大利等。
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民商分立的理由： 1、历史理由： 历史上出现传统，不能随 意废弃。 且商事法院的特点非一般司法 法庭所能妥善解决。 问题： 法院是分商事法院还是分庭？ 商 事庭作什么的？ 2、现实理由： 商法特殊性
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商法的作用机理在于它的营利调节机制。 商法与民法虽同为私法，都旨在保护私 权，并有共同的私法理念。但两者的宗 旨不同，民法侧重于保护民事主体的一 般利益，商法则侧重于保护商事主体的 营利。换言之，“民法不特别考虑‘赚 钱’，而商法却是彻头彻尾地追求‘营 利’。”
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2、体现商法特色的原则： （1）商事主体确定及维持原则 （2）保障交易自由的原则 （3）促进交易效率 （4）维护交易安全
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（1）商事主体确定和维持原则
商事主体确定方面： 1)主体的类型法定：商自然人 商合伙 商 法人 2)内容法定：对各类商事主体的财产关 系和组织关系加以强行法规范，禁止当 事人任意创设或变更非规范化的财产关 系和组织关系 3)商事主体的程序法定
七、商法的产生原因和现代商法的发展趋势 （一）商法的 产生原因： 经济原因： 商品生产、市场 政治原因： 国家大力推行重商主义 （二）现代商法的发展趋势： 1、动态化： 修改频繁 2、两大法系的渗透吸收： 大陆法系学习资本制度， 英美法系学习越权 原则 3、国际化与统一的趋势：法典化其实属于商法的国内化和民族化，这似 乎与商事活动的国际性、跨国性相违背。

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(四)维护交易安全原则


保障交易安全原则之表现： 1、强制主义：如商业帐簿 章程的必备条款等，反映 出国家对市场活动的干预管理 2、公示主义：商事主体对涉及利害关系人的营业上的 事实负有公开告知的义务，如持续信息公开 3、外观主义：当事人以交易行为外观为标准，而认定 其行为所产生的法律效果，如票据的文义性，字号借 用责任、 4、严格责任主义：为保障交易的安全，特别地加重商 事交易中某些行为人的责任。在归责原则上，一般不 按照过错责任。如公司设立时股东的连带责任。
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（二）商法和经济法： 共性：有关企业经济活动、具有一定公法性质 不同：1、商法调整经营关系，而经济法调整 国家适度干预经济的经济关系 2、商法注重个体自我调节，经济法国家整体 调节 3、商法维护主体自己利益、经济法调 整社会整体利益 4。商事法以商事主体为对象， 而经济法以国家适度干预商事主体的经济活动 而发生的关系为对象。

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（三）商法与劳动法： 从企业的关系分析入手： 投资者与企业 经营者与投资者 经营者与企业 劳动者与企业

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商法和劳动法的联系： 1、当在“商业使用人”概念下，与劳动法 是一般法和特别法的关系。 2、委任关系在商法中作出规定，而雇佣关 系纳入劳动法中 。eg、公司的董事在公 司法中规定，而职工在劳动法中规定 3、职工持股中，股东关系归入劳动者，劳 动关系纳入劳动法。
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（1）商事主体确定和维持原则
主体维持方面： （1）企业维持含义： 企业维持：企业作为健全的组织体的存续和发 展。 （2）企业维持的意义： 企业是国民经济的细胞，对劳动者、消费者以 及地区的社会经济都有影响。 所以商法应该致力于发挥企业集中人力、物力、 财力的机能，防止破产、解散。
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（1）商事主体确定和维持原则
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二、现代商法中商事概念的界定 1、立法中三种模式： 列举主义 概括主义 折中主义 3、商法学者的归纳：固有商；辅助商； 第三种商；第四种商

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第二节、商法的概念和特征
一、商法的概念 是指规制商主体的营利性活动，调整由 其所生的商事关系的法律规范的总称。 形式与实质商法