权利冲突的研究现状、基本类型与处理原则

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郭明瑞烟台大学教授

关键词: 权利冲突/研究现状/基本类型/处理原则

内容提要: 权利冲突研究包括产生、反思、深化三个阶段，当前的研究存在一定缺陷。同种类型权利间的冲突与不同类型的权利间的冲突是权利冲突的基本分类方法。处理权利冲突，应坚持私权利优先于公权力，社会公共利益优先原则。

和谐社会不能回避利益冲突，而需要对冲突采取宽容的态度，并使冲突化解机制制度化，避免冲突失控或产生破坏性后果。 [1]和谐社会依赖市场经济、民主政治、法制国家等基本手段而实现。几乎所有的利益冲突均需通过权利机制而实现的，其中完备的私法体系更以对权利冲突之有效预防与化解而见长。在漫长的农耕社会里，中国有“差序结构”而无平等的市民关系;有“长老统治”而无民主法制。在灭“利”存“义”等主流价值标准的驱使下，代表着“争权夺利”的“权利”更为君子所不齿。几千年因循相传的“礼法”也就成为维持“和谐社会”的主要工具。勒内.达维德指出，中国人一般是在不用法的情况下生活的。他们对于法律制定些什么不感兴趣，也不愿站

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到法官面前。他们处理与别人的关系是以是否合乎情理为准则。他们不要求什么权利，要的是和睦相处 [2]。

新中国长期将计划作为利益分配的基本手段，以调整私利冲突为己任的民法也成为公法。法治建设的严重滞后一度造成肆意践踏人权的恶果。“国家利益至上”非但未化权利冲突于无形，反而造就“以阶级斗争为纲”的荒唐方略，引发了“文化大革命”等激烈的社会冲突。从计划经济转轨到市场经济是重建利益格局、完善权利机制的过程。市场经济必定为法治经济，一定意义上，“为利益而竞争”也就是“为权利而斗争”——自由竞争无不通过权利冲突而实现。市场带来了人的解放与造成对人的奴役;市场经济带来了社会财富，也生产出环境污染、道德失范等副产品。权利冲突显然既具备推动经济社会发展的积极功能;也具有使社会走向无序的消极功能。掌握权利冲突的控制与化解之道，实现和谐社会的发展目标，这的确是一个值得举党、举国深思的问题，“提高构建和谐社会的能力”确应成为强化执政能力的重要任务。

一、权利冲突的研究现状

权利冲突是贯穿整个法律体系的根本问题。宪法的中心问题是协调公益与私益的紧张关系，维持二者的平衡态势。[3] “对抗制”审判方式也以平等对待双方当事人为特征，以创造化解相互冲突的权

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利主张的程序机制为己任。而作为“权利本位”发祥地的民法，如仅确认权利而无化解权利冲突的机制，权利的安全、可靠性必会下降，由此反而会削弱权利的中心地位。故，民法理应是权利冲突的生长点，民法学也应走在权利冲突研究的前列。

长期以来，权利冲突问题一直是中国法学界关注的焦点问题。中国的权利冲突问题研究可分如下几个阶段：

1.产生阶段(1986-1996) 权利冲突问题发端于实务上的困惑，因学者对当事人各执一端、权利打架的疑难案件的理论思索而起。在此阶段中，《民法通则》、《最高人民法院关于审理名誉侵权若干问题的解答》等法律文件的出台，将中国带入权利意识兴盛的时代。一时间，名人发动名誉权诉讼颇为时髦，新闻单位或记者纷纷走向被告席，大有“新闻监督止于诉讼”的趋势。此一问题引起了侵权行为法权威学者王利明、杨立新、张新宝等教授的关注。例如，王利明教授、杨立新教授在研究新闻侵权时，发现了保护了自然人的隐私权就会阻碍新闻监督的良性发展这一矛盾现象，进而认为隐私权与新闻自由权或知情权存在冲突 [4]。张新宝教授在研究名誉权、隐私权侵权问题时，对于如何平衡言论自由与名誉权、隐私权的关系提出了系统化的主张[5]。新闻学专家魏永征教授等也从新闻规律角度对此进行了有意义的研究。总体而言，处于产生阶段的权利冲突研究体现为“问题—对策”式研究模式，研究群体主要是民法学家、新闻专家，他们着眼于

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现实问题，将权利冲突作为某类案件的代名词，而研究的目的则是为新闻侵权等案件的司法裁判提供对策。

2.反思阶段(1996-2000) 在此阶段中，学者对于“问题—对策”式研究进行了认真反思，并希望为权利冲突对策寻找合理的依据。苏力教授在《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》 [6]一文中提出，权利的相互性是权利冲突的原因。该文利用功利主义原则(最大多数人的最大幸福)，本着权利的制度化配置之视角，得出当言论自由与肖像权冲突时，法律应优先保护言论自由的结论。此论受到关今华教授的批判，其认为权利是平等的，冲突的权利应被均衡而非优先保护某项权利 [7]。王涌的博士论文《私权的分析与建构》(中国政法大学1999年)从分析法学的角度提出权利冲突的原因是规范冲突、原则冲突，并试图为权利冲突的化解提出全面完整的方略。总之，这一阶段的研究模式是“反思——批判”的结合，学者们认真探讨了权利冲突的原因、对策，研究群体也从民法学者、实务专家为主扩展到法理学者、民法学者兼具，其中民法学者与法理学者进行了颇有意义的学术争鸣。

3.深化阶段，(2000-至今)，这一阶段是对前两个阶段的集中回应，权利冲突研究更为深入、全面。具体而言，研究课题涉及权利冲突的本体，并直接叩问“法律上是否存在权利冲突”这一根本问题;学术交锋更为激烈，例如刘作翔教授提出“权利冲突是一个值得重视

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的问题”， [8]而郝铁川教授则称：权利冲突是一个不成问题的“伪命题” [9];研究更具系统性，例如刘作翔教授发表了系列论文，对权利冲突的现象、原因、本质、对策等进行了较为全面的研究。部分硕士、博士学位论文也以“权利冲突”为题，例如中国社会科学院2002届法理学专业博士生葛明珍先生的《权利冲突论》;西南政法大学2002届硕士生姜敏的《权利冲突的法理分析》;中国人民大学2005届博士生张平华的《私法视野里的权利冲突导论》。也有的学者推出以权利冲突为题目的专著，如朱兴文先生的《权利冲突论》。 [10]由王利明教授主持起草的《中华人民共和国民法典建议稿草案》也明确规定了人格权冲突问题。该建议稿第300条规定，不同种类的人格权在行使时发生冲突的，应当以更符合人的基本价值及公共利益为标准确定优先保护顺序。人格权与财产权、身份权、著作权、社员权等其他权利在行使时发生冲突的，人格权应当受到优先保护，但法律另有规定或者依据具体情形显失公平的除外。

尽管我国权利冲突研究已经取得了可喜的成就，并为我们进一步的研究打下了良好的基础，但是我们必须清楚当前的权利冲突研究仍存在下列缺陷：其一，抽象的理论研究与具体层面的研究脱节。例如民法学长期关注知识产权冲突、担保物权冲突、新闻自由权与名誉权冲突等具体问题，而缺乏对权利冲突一般理论的抽象研究。而一般理论研究的欠缺导致人们缺乏辨析、控制、化解权利冲突的能力。其二，

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研究进路不足。多数学者注意到权利冲突是一个十分复杂的法律问题，在主张采用多种研究方法的同时，特别青睐法律经济学分析。权利无疑应以经济为基础，但权利问题绝不等于经济问题。权利冲突研究不应专注于经济分析而跳不出来。

二、权利冲突的基本类型

权利冲突的类型化研究可以有诸多方法，而最基本的分类方法就是同类权利之间的冲突与不同类权利之间的冲突。这种分类方法已为有关立法例承认，例如《澳门地区民法典》第327条第一项规定，“在相同或同类权利上出现冲突时，各权利人应尽量妥协，使有关权利能在不对任一当事人造成较大损害之情况下同样产生效力。”第二项规定，“权利不相同或其所属类别不相同时，以在具体情况下应被视为较高之权利为优先。” 《葡萄牙民法典》第335条规定，在同等或者类似的权利发生冲突时，受益人必须将自己的权利放弃到同样尊重所有他人之权利而不对他方造成重大损害的程度;在不同等或者不同的权利发生冲突时，高位阶的权利优先。可见，对不同类型权利形成的冲突而言，由于类型不同，立法者意图、权利的目的、性质相差较为明显，法官者也就比较容易判断冲突中的权利何者应该优先，例如，物权优先于债权;对于同类型的权利形成的冲突，由于类型相同，立法者的意图、权利的目的、性质相差不明显，按照“同等事物同等对待”原则，法官则难以决断何种权利应优先保护。

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(一)同类权利之间的冲突。同类权利冲突又可分为两类，其一为狭义的同类权利冲突，指由权利性质完全相同的两种或多种权利之间的冲突，比如生命权与生命权冲突。《澳门地区民法典》、《葡萄牙民法典》分别称为“相同”、“同等”权利间的冲突;其二为广义的同类权利冲突，除了包括权利性质完全相同外，还包括权利性质基本属于同一类别的权利之间的冲突，比如人格权之间的冲突。《澳门地区民法典》、《葡萄牙民法典》分别称为“同类”、“类似”权利之间的冲突。上述立法例尽管在用词上严格区分狭义、广义同类权利之间的冲突，但处理方案基本一致。本文对此不做详细区分，当然，这只是学术研究上的便利，不等于作此区分没有价值。权利冲突的类型化离不开公、私权(法)这一权利的基本分类方法。详言之：首先，公权力之间的冲突。纯粹的公权力主体彼此间权限或功能之侵犯，属于权限争议，公权力主体之间的关系及解决彼此的冲突，欠缺人的直接关联， [11]不发生权利冲突。此外，如果将宪法基本权利完全视为公权利，则宪法基本权利间也不应产生冲突，宪法基本权利与私权利之间也不可能存在冲突，因为宪法基本权利与私权利分归公法、私法两个法域调整，宪法基本权利被称为防卫权，其目的是对抗政府对基本权利的侵害，而私权利则是在平等主体间的法律关系中实现的，两者分处不同层面，因逻辑上无法比较，也就不应产生冲突。然而，现代国家为实现保障人权等目的，多采用以下模式使宪法

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得以在民法上适用。有的主张部分宪法条款可以直接成为民法的法律渊源。 [12]此即“宪法直接效力”模式;有的则承认宪法隐藏着生成私法的“力量”， [13]认为宪法基本权利需通过宪法的价值体系及不确定概念经由立法、行政命令和司法裁判而获得实现;民法典在人权保护方面的遗漏由宪法补充调整，但对人权实施具体保护的任务仍然由民法典完成。 [14]此为“宪法间接效力”模式。宪法基本权利既然可以通过以上两种方式获得在民法上的效力，则基本权利之间的冲突也可以转化为私人间的权利冲突进行处理 [15]。同理，大多的宪法基本权利与私权的冲突也可以转化成私权利之间的冲突进行处理。

其次，同类私权利间的冲突主要包括人格权冲突、物权冲突、债权冲突、知识产权冲突等。

人格权冲突关系包括：物质性人格权之间的冲突，例如身体权与身体权冲突;精神性人格权之间的冲突，例如名誉权与精神自由权冲突。物权冲突关系包括：共有(包括准共有)中的权利冲突;相邻关系中的物权冲突，例如因弹钢琴或打麻将制造噪音、大楼的玻璃幕墙照出对面楼内居民生活私生活等案件;用益物权与所有权之间的冲突，如地上权人与土地所有权人之间的冲突;担保物权之间的冲突，既可包括大多数典型担保物权之间的冲突，如抵押权、留置权、质权之间

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的冲突;又包括非典型担保如所有权保留、代物清偿预约与担保物权之间的冲突。

知识产权冲突关系：有关著作权的知识产权冲突，如作品名称上的权利冲突、实用艺术品客体上的权利冲突(如1995年徐寿嶂诉山东曲阜酒厂侵犯“孔府家酒”著作权案);形象权与商标权等权利的冲突(如1996年张乐平遗孀冯雏者诉江苏三毛集团侵犯三毛美术作品形象权案);有关商业标记权的权利冲突(如1991年的“狗不理包子”案、1993年的“王致和”案、1999年的“张小泉”案;有关域名的权利冲突等。

债权冲突：法律承认债权平等，故债权之间的冲突是一种法律必然的产物，并充分体现了市场经济公平竞赛的原则，例如“一物二卖”中两个债权间的冲突。相互冲突的债权实现时，可能不会完全平等，这在破产法中表现得尤为突出。

(二)不同类型权利之间的冲突

首先，公权力与私权利冲突，例如宪法基本权利与私权利的冲突，如新闻自由权与名誉权冲突;行政权力与私权利冲突。受官本位、义务本位思想的影响，我国现实中公权力尤其是行政权力侵蚀私权利的现象不为罕见，其典型为：城市拆迁中的行政权力与私权利的冲突、

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在紧急状态中(如SARS)公民知情权与公权力的冲突、政府滥用权力侵害公民的生命健康权(如孙志刚案)等。

其次，就当前实务而言，不同类型的私权利冲突主要包括知识产权人格权冲突、物权与知识产权之间的冲突、人身权与身份权冲突、形成权与继承权冲突、受遗赠权与法定继承权冲突等。

知识产权与人格权冲突：包括知识产权与姓名权冲突;知识产权与肖像权冲突(包括肖像权与邻接权冲突、肖像权与商标权、外观设计权冲突等);著作权与隐私权冲突等。

物权与知识产权之间的冲突：在一件实体物之上可以并存着物权与知识产权，但是附着于特定物质载体之上的知识产权，同他所负着的载体之物权也是可以分离的。比如一副绘画，当物权转让时，著作权通常还留在原权利人手中。在这种物权和著作权分别属于不同的主体的情况下，如果著作权人行使权利，要以接触或使用作品原件为前提，这势必和物权发生冲突。当二者不能就此达成一致时，著作权会因物权的对抗而无法实现。当物权与知识产权冲突时，知识产权通常要让位于物权。 [16]

人身权与身份权冲突：“婚内强奸”即属配偶一方的人身权与另一方的配偶权之间的冲突;依据2002年9月1日生效的《中华人民共和国人口与计划生育法》及相应的条例规定，夫妻双方享有平等的生

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育权，其中丈夫享有的生育权属于身份权。妻子拒绝怀孕或生产案则属于丈夫的生育权与妻子的人身自由权的冲突。

形成权与继承权冲突：例如为保全债权而债权人行使撤销权与继承人抛弃继承权间的冲突。

受遗赠权与继承权之间的冲突，例如2001年4月，四川省泸州市某公司职工黄永彬以遗嘱的方式将自己的合法财产赠给“同居情人”张学英。黄死后，其妻蒋伦芳拒绝按黄的遗嘱分割财产，张学英为此诉至法院。这里就存在受遗赠人请求接受遗产的权利与继承人(妻子)的法定继承权之间的冲突。

应该强调的是，公权力与私权利的冲突，对于法制秩序具有整体、基础意义;其反映的社会矛盾属于结构性矛盾;体现了宪政体制的开明与弹性程度。 [17]也应该是权利冲突的研究重点。

三、权利冲突的基本处理原则

——以人格权与新闻自由权冲突为例

人格权是人之为人的基础，新闻自由则是公民的一项基本权利，既是自由权的重要内容，也是实现公民的知情权、舆论监督权等的重要保障。行使新闻自由权，若侵害了他人的人格权(主要是名誉权、隐私权)则会构成侵权。然若新闻报道中绝对不能涉及他人的“名

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题誉”、“隐私”则新闻自由也就无从谈起，舆论监督也就失去意义。协调因人格权与新闻自由权的依存关系而导致的权利冲突是人格权法与侵权法的核心问题。为处理此类权利冲突，我们应当坚持私权优先于公权与公共利益优先原则。

(一)私权优先于公权原则

作为生理意义上的人，他的身体、心灵的状况在法的一切领域里都起着决定性的作用。 [18]私权是维持身体完整、确保人格尊严的主要工具，而公权则以保障私权的实现为终极目的。由此而言，私权优先于公权应成为法律公理。我国民法创立了比较完善的人格权制度，而新闻自由权的规定则乏善可陈，这不仅导致新闻行为的失范，也给新闻自由权的定性带来困难。大部分学者认为，新闻自由权是宪法上的公权力，是公民的对抗国家公权力的力量;也有的学者认为，新闻自由权(或言论自由权)应该是一种人格权， [19]中国人民大学主持起草的民法典草案建议稿第三百五十八条也将表达自由规定为一种精神自由权。我们认为，新闻自由权是由自然人(记者、撰稿人等)或者法人(新闻机构)享有的包括采访权、新闻作品公开发表权等在内的集合性的权利，其权利主体并非国家权力机关，其权利内容表现为思想、精神的自由，故形式上可以归为私权。然而，新闻自由权又以保障社会信息畅通、满足社会公众的知情权，引导社会舆论之形成、监督立法、司法、行政权有效运作为目的，故说其为第四种“(国

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家)权力”并不为过。这样，在实质意义上新闻自由权无疑应归属到公权范畴。按照私权优先于公权原则，当新闻自由权与人格权发生冲突时，人格权应优位。这种优位意味着：法律起码应该为主体保留最低限度的私生活空间，无论主体是何种身份，即便是政府官员、影视明星，其隐私权也不得被新闻自由权随意侵犯;公民享有的姓名权、肖像权未经权利人同意或者其他正当理由不得被新闻机构使用;新闻报道有侮辱、诽谤他人名誉时，当事人须依法承担侵权责任。需要指出的是，坚持私权优位于公权原则并不意味着人格权绝对优先于新闻自由权而不允许例外，例如名誉权侵权归责原则中的免责事由，实际上给公权力干涉私权提供了合法的渠道。尽管这一原则不能替代侵权法、人格权法的具体规范，以起到裁判准则的作用，但是其不仅应成为立法基本指导思想确保制定法不违背保护人权的根本宗旨，也可以成为司法裁判中进行利益衡量的基本指针。总之，坚持这一原则是我国近二十年来重视建设人格权制度形成的法律传统的必然结果，符合了“以人为本”的私法精神，比起西方国家的相关制度存在明显的优势：在新闻自由权和人格权冲突时，美国《宪法》置言论自由于优先地位，至1964年的“纽约时报”案后，为充分保障在政治领域内的言论自由，政府官员或公众人士只有在证明被告存在“实际恶

意”(actual malice)时才能获得名誉侵权的胜诉，由于举证上的困难，上述群体几乎丧失了个人名誉的立法保护。这就导致名誉权与言论自由之间失去均衡;德国尽管将“人格尊严”保护条款置于《基本

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法》首位，司法实务上却并不承认人格权优先于新闻自由权的原则，解决二者之间的优先序位关系则依赖于个案利益衡量。 [20]而个案利益衡量缺乏了原则性的指导难免出现自由裁量权滥用的局面。当前，基于我国新闻侵权诉讼中媒体胜诉的比例大大低于美国的现实或考虑到社会发展迫切需要舆论监督等理由，很多学者主张中国应借鉴美国法赋予新闻自由权优先地位。殊不知，这种主张显然与上述私权优先于公权原则这一公理相违。

(二)公共利益优先原则

除了自然(或生理)属性外，人也有社会属性的一面。如果说人的自然属性决定了人格权优先于新闻自由权的原则，那么人的社会属性决定了公共利益应优先保护的原则。“正像社会本身创造着作为人的人一样,人也创造着社会。活动及其成果的享受,无论就其内容或就其存在方式来说,都具有社会的性质:是社会的活动和社会的享受”。人将自身的部分利益分割出去，交由国家、社会经管，并汇总成为公共利益;同时公共利益也会通过对人的利益构成限制：只有在实现普遍利益或公益所必需的时候，才能允许对个人权利予以限制——这是自有社会传统的一项重要原则。 [21]按照社会公共利益关联性程度不同，人格权优先于新闻自由权的原则也就需要进行适度较正，以在例外情形下新闻自由权居于优先地位。所谓适度较正意味着：法律应尽可能地维护私权优位原则，社会公共利益优先原则居于辅助地位，是

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不得已而对私权限制，并必须坚持法律保留原则、比例原则等;按照人与社会牵连程度的不同，社会上的人可以分为政治人物、公众人物、非公众人物。政治人物不仅享受社会公共利益带来的好处，也是社会公共利益的最直接的维护者，属于社会属性最强的人，社会属性的增强极大地压缩了政治人物的私生活领域，通常属于私人道德管辖的领域，也上升为社会公共道德的一部分，这些领域自然可成为新闻自由权的客体。公众人物又可以分为自愿的公众人物和非自愿的公众人物，前者主动追求社会认可，其社会属性具备自愿性、持久性;后者则因为某一偶然事件被牵涉进社会舆论，成为社会点，其社会属性具备被动性、暂时性。尤其是自愿的公众人物是社会民众知情权的客体，新闻机构成了满足民众知情权的义务人。较正措施的强度(例如后文涉及的容忍义务的程度等)按照政治人物、自愿的公众人物、非自愿的公众人物的次序依次降低;校正措施除了可以参照人的社会地位而定外，更应该依据新闻报道的具体内容是否涉及公共利益而定，例如不能认为政治人物无隐私，而只将与社会公共利益相关的隐私例如财产状况加以曝光;不能对非自愿的公众人物无休止地、无节制地报道。具体而言，对于新闻报道涉及到公共利益之处可按照如下法则处理：首先，由于公共利益实际上大大压缩了人格权(尤其是名誉权、隐私权)的范围，从而因社会公共利益进行新闻报道导致上述权利受到侵害时，权利人负有适当的容忍义务，只有对于超出合理忍受限度的损害，权利人才可以提起侵权之诉。其次，新闻机构及其从业人员只要

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尽了适当的注意义务，既包括了法定义务，又包括按照新闻行业要求产生的注意义务。那么，即使新闻报道因为技术原因出现了一定的失实，导致公众人物、政治人物人格权受侵害，受害人也不得提起侵权之诉;最后，对于新闻机构发布的正当的评论，政治人物、公众人物不得提起侵权之诉。

注释:

[1] 张曙光.经济学(家)如何讲道德[M].上海：生活.读书.新知三联书店，2001.27.

[2] [法]勒内.达维德.当代主要的法律体系[M].漆竹生译.上海：上海译文出版社，1984.46.

[3] 何子伦.宪法上利益衡量之研究

[OL].https://www.360docs.net/doc/aa11625840.html,/show.asp?id=1819.

[4] 王利明、杨立新.人格权与新闻侵权[M].北京：中国方正出版社，1995.2.

[5] 张新宝.名誉权的法律保护[M].北京：中国政法大学出版社，1997.90.

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[6] 苏力.《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由[J].法学研究，1996，(3)

[7] 关今华.权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑[J].法学研究，2000，(3)

[8] 刘作翔.权利冲突的几个理论问题[J].中国法学，2002，(2)

[9] 郝铁川.权利冲突：一个不成问题的问题[J].法学,2004,(9)

[10] 朱兴文.权利冲突论[M].北京：中国法制出版社，2004.

[11] 法治斌董保城.中华民国宪法[M].台北：台湾空中大学印行，1997.107.

[12] 郭明瑞房绍坤唐广良.民商法原理(一)[M].北京：中国人民大学出版社，1998.68.

[13] [葡]Carlos Alberto Da Mota Pinto.民法总论[M].澳门：法律翻译办公室澳门大学法学院，1999.34.

[14] [意]斯奇巴尼.法典化及其立法手段[J].中外法学，2002，(1)

[15] [韩]权宁星.基本权利的竞合与冲突[J].韩大元译.外国法译评[J]1996,(4)

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[16] 刘春田.知识产权法[M].北京：高教出版社、北京大学出版社，2000.14.

[17] 张平华.私法视野里的权利冲突导论[M].中国人民大学2005届博士学位论文.2005.89.

[18] [德]H.科殷.法哲学[M].林荣远译.北京：华夏出版社，2003.148.

[19] 李先波杨建成.论言论自由与隐私权之协调[J].中国法学，2003，(5)

[20] 张千帆.宪法学导论——原理与应用[M].北京：法律出版社，2004.530.

[21] [英]弗里德利希.冯.哈耶克.法律、立法与自由(第二、三卷)[M].邓正来等译.北京：中国大百科全书出版社，2000.2.

出处:原载于《法学论坛》2006年第1期