第三章法律的渊源与分类

（二）Baidu Nhomakorabea律渊源的特征
1
权威性
从“权威”的内容体现在：一是作为人们进行社会生活或者主 张权利的根据；二是用作国家机关活动的准绳。 2 政治性
法律渊源表面上看只是个法律概念，但其背后却涉及到国家的政 治结构、政治宽容以及政治力量的博弈问题
3
多元性
“多元”意味着法律渊源并非以单一的方式存在，而是具有多种多 样的表现形态。包括：一是形成主体的多元，二是表现形式的多元 司法性 对法律渊源的进一步的定位应当是：由权威支撑或社会公认，能 被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法 律规范的各种表现形式。
经济特区法规是指经济特区所在 地的省、市的人大及其常委会根 据全国人大的授权决定，制定的 在经济特区范围内施行的规范性 文件。
自治条例和单行条例是根据宪法和民族区域自治法的规定，民族自治 地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的规 范性文件。
（三）军事法规
（四）司法法规
军事法规是由中央军事委员会制定的 效力及于武装力量内部的规范性文件， 它也是我国法律渊源之一。
第一节 法律渊源概述
第二节 当代中国的制定法渊源
第三节 法律分类
本节内容
一、法律渊源的概念及特征 二、法律渊源的历史发展 三、法律渊源生成的主体 四、法律渊源的主要形式
（一）法律渊源的概念 渊源 “渊源”在现代汉语指的是“根源”、“来源”的 意思。
法律渊源
法律渊源是个专门的词汇，用来指称“法律”的各种表现形式以及法 律效力的来源。 法律渊源关注两个方面的问题： 一是法律存在于何处？ 二是不同的法律渊源效力上的判别。
此外，全国人民代表大会及其常委会所作出的具有规范性内容的决议、 决定也是法律。
（一）行政法规
行政法规是国务院为了履行行政管理职责，根据宪法和法律制定的内容涉 及政治、经济、教育、科技等各方面的规范性文件，在我国法律渊源中地 位和效力低于宪法和法律。
行政法规的名称一般采用
条例
办法 规定。
在实践中，由国务院部门制定 而由国务院批准的规范性法律文 件，一般也将之作为行政法规看 待。
（四）社会
社会形成的规则主要包括： 1．习惯
2．行业规则
3．地方自治规范 4．社会价值
（五）个人
个人可以作为法律渊源的创制主体。包括两种情况： 一是判例。在英美法系国家，判例虽然也是以法院的集体名义宣布， 但其核心内容则还是法官个人智慧与经验的体现； 二是法律学说。在必要时，可引用法律学说作为判决的依据，学说本 身典型地就是学者个人的观点与理论。
分类
以法的表达形式、创制方式为标准对法律所作分类
（二）地方法规
地方法规由于立法权来源、权限大小和内容的不同又可进一步分为一般 地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例三类。
一般地方性法规是指省、自治区、 直辖市以及省级政府所在地市、经 济特区所在地市和经国务院批准的 较大的市的人大及其常委会在法定 权限内根据本地区的实际制定的适 用于辖区内的规范性文件。
（二）非正式法源
1．权威法学理论
权威法学理论是指著名法学家对法律问题的系统解释、论 述。在西方，权威法学理论一直是法律渊源的重要组成部 分。总的来说，权威法学理论能够成为法律渊源，一方面 是因为制定法必然存在着缺漏，因而需要通过法学理论的 科学性、灵活性来疏释成文法的不合理性和僵硬性。同时， 西方法律传统一直将法律和公平、理性、道理联系在一起， 视法律的生命是建立在合理、正当基础之上的法律文化传 统，也促成了权威法学理论在司法中重要地位的形成。
（二）非正式法源
2．公平、正义等公认的社会价值观念
公平、正义等社会价值观念一般是不具有法律约束力的， 但当法官在解释宪法和法律文件中含混不清的条款时要求 助于正义：“如果实在法完全不能解决法院所遇到的问题， 那么正义标准必定在产生有关解决争议的令人满意的方法 中起到重要作用”；同样，当审理某个案件存在着两个或 两个以上的正式渊源时，有关公平、正义的考虑会对法官 的选择起到决定性的权衡作用。
（一）正式渊源
3．习惯法 习惯法是以习惯形式存在着的法律。多数习惯法是由国家立法机关或法 官认可的，但作为人们惯行的依据意义的习惯并不以这些国家权力的认 可为条件。 当然也不是所有的习惯都能成为法律，一个习惯要能被作为法源引用， 必须具备以下条件： （1）习惯必须得到公众持续不断的遵守和实施从而成为惯行； （2）习惯内容合理并为相应领域的人所周知； （3）习惯涉及人们的权利义务； （4）习惯调整的领域是制定法没有规定的，或虽有规定但制定法作出 了允许例外的明示的。
军事规章是中央军事委员会各总部、军兵种、军区根据法律和中央军事 委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内制定的在武装力量内部 实施的规范性文件。
国际条约是指我国同外国缔结 或我国加入的双边、多边条约、 协定等文件，并经过条约批准 程序后，在国内具有法律效力， 成为我国的法律渊源。
国际惯例在我国法律和国际 条约没有规定的领域，且不 违背我国的社会公共利益的 条件下也是我国的法律渊源。
（一）正式渊源
4．国际条约 国际条约是国家及其他国际法主体间所缔结的确定相互关系间的权利义 务的协议。就一国而言，凡是国家缔结或加入的国际条约（声明保留的 除外）应对本国有约束力，在经过法定程序为有关国家机关认可后，成 为本国的法律渊源之一。由于国际条约一般分为造法性条约和契约性条 约，所以能够成为法源的主要是造法性条约，即条约含有规范性内容， 创设了新的规则或确认、改变了现有的一般国际法规则。而契约性条约 一般限于特定事项的交易，不能成为法源，除非契约项下的交易被惯常 化，变成惯例成为法源。随着全球化进程的加快，国际条约的法源地位 日益突出，各国大多根据国际条约的内容来修正本国法律中与之相抵触 的内容，这就说明，国际法优先正成为普遍的选择。
第三，从表现形式看，判例法存在于判决理由中，且多是原则的阐述而非规范的法律 条文形式；制定法则存在于法律文件中，具有严格的逻辑性、规范性、完整性并以条 文或文件形式表现出来；
第四，从具体适用看，由于遵循先例等特定的适用技术加之判例本身的具体性，判例 法较为确定，法官适用的自由裁量余地相对较小；制定法是对一定社会关系的调整， 涵盖的面广，内容比较抽象，它的具体涵义、适用与否，最终要由法官结合个案作出 解释，因此制定法适用的余地、伸缩性相对较大。
4
（一）从法律渊源的类别而言，经历了由“多元”到“一 元”再到“多元”的过渡
（二）从法律渊源的表现形式来说，大致是由认可习惯、 价值到创制法律
（三）从法律渊源作用的范围来说，出现了从地区到国家 再到全球社会的过渡
（一）国际社会
随着国际之间交往的日益 增多以及经济全球化趋势 的加强，国际社会业已成 为重要的确定国际规则的 主体。
规章包括部门规章、地方规章和军事规章。
部门规章是指国务院所属各部、各 委员会、中国人民银行、审计署和 具有行政管理职能的直属机构按照 宪法、法律和行政法规的规定，在 本部门的权限范围内发布的具有规 范性的规章、命令、指示等文件。 它的效力低于宪法、法律和行政法 规。
地方规章是指省、自治区、直辖 市以及省级政府所在地市和国务 院批准的较大的市的人民政府在 其权限范围内制定的适用于本地 区的规范性文件。它不得与宪法、 法律、行政法规以及地方性法规 相抵触。
国际条约和国际惯例是否能够成为处理我国非涉外的一般国内社会关系 的法律渊源；以及在此情况下国际条约是否效力依然高于国内法？这在我 国目前法律中尚难找到明确依据。
本节概述
法律分类是指按照一定的标准将法律分成不同的类别。由于可以从不 同角度、不同标准对法律作出划分，因而法律的分类有多种，如根据 适用范围的不同可将法律分为一般法与特别法；根据法律表达形式的 不同可分为成文法和不成文法等。法律分类的意义主要在于有利于人 们更好地认识法律，探寻不同类别法律的特点、规律并对法律实践有 所帮助。
（一）正式渊源
1．制定法
制定法一般是指由国家立法机关或经立法机关授权的国家 机关根据立法程序制定，并以条文或法律文件方式表现的 规范性法律文件。根据制定机关的不同，制定法可分为议 会制定法和授权立法；根据效力高低可分为宪法、法律、 行政法规、地方性法规等。在西方，制定法是大陆法系国 家的最重要的法源；在英美法系，以往“制定法只有在被 应用到判决中才被视为法的渊源” 。
军事法规根据立法权来源的不同可分 为自主性军事法规和授权性军事法规。 当然必须注意的是，军队国家化是宪 政的基本原则之一，军事权严格来说 属于行政权的内容之一，因而军事法 规的存在有无合法性而言，仍然是值 得探讨的问题之一。
司法法规是根据法律的具体授权， 最高人民法院就被授权事项（通常 是有关法院内部管理、运作方面的 内容）制定的规范性文件。在西方 国家，最高法院大多有制定程序规 则的权力，而在我国，则一般是通 过单行法律来授予最高人民法院创 制某一类规范性法律文件。
（一）正式渊源
2．判例法
“判例”即法院判决的“成例”，判例法简单来说就是因法院判决而形 成的法律。
判例法与制定法的主要区别表现在： 第一，从产生方式看，判例法产生于诉讼，是法官创造的；制定法产生于事前预设， 是立法机关创制的； 第二，从产生原因看，判例法的形成是为裁判个案的需要，其效力一般是后溯式的； 而制定法是立法机关有目的有意识创制的，它着眼于未来，是希冀通过规则去改变现 在的状况；
新中国成立以来，先后制定了四部宪法,即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法
法律是我国仅次于宪法的法源，它是由全国人民代表大会及 其常委会制定的规范性文件。根据宪法规定，法律分为基本法 律和基本法律以外的法律两种。
基本法律由全国人民代表大会制定 和修改，内容涉及调整国家和社会 生活中最基本和重要的关系，如刑 法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼 法等。 基本法律以外的法律由全国人 民代表大会常委会制定和修改， 调整除应由基本法调整以外的国 家和社会生活某一方面的关系， 如专利法、证券法、消费者权益 保护法等。
本节内容
一、宪法
二、法律
三、法规
四、规章
宪 法
宪法是我国最主要的法律渊源，在法源中居于最高地位。从 理论上说，宪法是全体人民意志的直接体现，规定的是国家 生活中最根本的政治、经济和社会制度。宪法的核心内容又 可通过权利、权力两个方面体现出来，宪法规定了公民的基 本权利，是公民权利的保障书；宪法又是以确立权力分工与 权力限度为其主要内容的，因而是一切国家权力的渊薮。在 法律渊源中，宪法具有最高法律效力，居于法律渊源的顶 端，为其他规范性法律文件的创立提供依据，因而也多以 “母法”名之，凡与宪法相冲突的法律法规均无法律效力。
（二）区域性国际组织
这是指如欧盟等一些重要的区 域性国际组织，为了调整区域 性的政治、经济和法律事务， 它们也创制了为本区域主权国 家所承认和接受的通行规则。
（三）主权国家
主权国家无疑是当代社会最为重要的法律渊源创制的主体。必须注意 的是，国家立法既可以由最高国家立法机关来进行，也可以由其他国家 机关（如行政机关、司法机关）或地方国家机关来进行，但由于都是在 国家权力的统一指挥之下的权力运作，所以也属于主权国家立法的范畴。
（二）非正式法源
3．公共政策
由法律渊源的司法适用性而言，司法与公共政策的关系同样是复杂的问题。 一方面，作为重要的政治部门之一，“法院势必在制定政策方面起到作用。” 并且，“通过适时地提供判决，并且因此通过参加该制度政策产品的创制，司 法机构维持了自身的存在和它在社会中的持久作用。”在这种场合，司法机关 主要通过两种方式来实施其政策功能：一种是消极否定式的，即通过宣布一项 法律、法令、规则或政策无效来干预公共政策。另一种方式则是积极主动式的， 即直接地主动地制定规则和政策。 但另外一方面，法院又不是主要的政策制定者而多以政策执行者的面目出现， 它必须受制于法治社会下的政治结构，执行立法机关与行政机关的政策决定。 司法的特性决定了这种政策执行的合法性与依附性，因此，在涉及到某一个的 场合，司法机关必须以包括法律在内的公共政策作为衡量的根据，通过公共政 策的贯彻实施，来保证法院与政治结构和社会的合拍。