部分犯罪共同说

部分犯罪共同说之提倡

张明楷

犯罪共同说认为，“共犯是指数人共同实施特定的犯罪（如杀人罪）；共同者所共同的是特定的犯罪。”行为共同说（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。犯罪共同说与行为共同说的实质分歧在于行为主义与行为人主义的对立。犯罪共同说与行为共同说的上述实质区别，导致两说在诸多问题上出现分歧。首先，关于能否就不同的构成要件成立共同犯罪的问题；其次，关于成立共同犯罪应否要求罪名相同的问题；再次，关于是否存在过失的共同犯罪以及故意犯与过失犯的共同正犯的问题；关于承继的共同正犯的成立范围问题。犯罪共同说与行为共同说的上述争论，必然导致“部分实行全部责任”原则的贯彻范围不同。犯罪共同说存在缺陷。首先，犯罪共同说虽然旨在限定共同犯罪的成立范围，但实际上却没有达到这一目的，而且扩大了共同犯罪的成立范围。其次，犯罪共同说导致罪名与刑罚分离。行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，这有悖构成要件的原理，过于扩大共同犯罪的成立范围。

笔者赞成部分犯罪共同说。安全犯罪共同说可能过于缩小共同犯罪的成立范围，导致处理上的不均衡。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，这表明只有二人以上以相同的故意实施了相同的犯罪行为，才可能成立共同犯罪。但这并不意味着只有当二人以上的故意内容与行为内容完全相同时，才能成立共同犯罪。既然部分犯罪共同说具有合理性，刑法理论就应当在共同犯罪理论中贯彻部分犯罪共同说，司法实践上也应按照部分犯罪共同说处理共同犯罪案件。第一，关于共同犯罪的成立范围，应当肯定：只有二人以上就部分犯罪具有共同行为与共同故意，便成为共同犯罪；在成立共同犯罪的前提下，又存在分别定罪的可能性。首先可以肯定的是，当两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯罪便存在重合性质；其次，虽然不存在法条竞合关系，但当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪；最后，虽然不存在法条竞合关系，两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种犯罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时，也能够在重合范围内成立共同犯罪。第二，基于上述理由，对于共同犯罪的认识错误，也应当根据部分共同犯罪说的原理来解决。部分共犯人对另一部分共犯人的行为性质产生认识错误时，应当在两种犯罪性质重合的范围内成立共同犯罪。一般主体与特殊主体共同犯罪，但一般主体没有认识到对方为特殊主体时，也只能就一般主体单独所能实施的犯罪认定为共同犯罪。第三，采取部分犯罪共同说，要求对刑法第29条第2款的适用范围重新认识。第四，采取部分犯罪共同说，要求正确贯彻“部分实行全部责任”的原则。