驰名商标的法律保护

2011年12月

文/梅莉蓉

浅谈驰名商标的法律保护

摘 要：我国法律规定驰名商标是在中国境内为相关公众所熟知，并具有较高声誉的商标。但法律对驰名商标的保护规定仍不够完善，本文从驰名商标的含义和特征出发，分析驰名商标的认定问题，并提出笔者对驰名商标保护的建议，以期对驰名商标的保护有所完善。

关键词：驰名商标；认定；法律保护

中图分类号：F760.5 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）12-0018-02

法学之窗

衅滋事罪。不能将不值得处罚的行为科处以刑罚，那样会随意扩大刑法适用范围，也不利于保障人权和维护社会秩序的稳定、和谐。

三、寻衅滋事罪与其他犯罪的区别

（一）寻衅滋事罪与抢劫罪的区别

司法实践中，寻衅滋事的“强拿硬要”行为与抢劫罪中的暴力威胁行为在一些具体案件中有许多相似之处，致使相同的案例，不同的司法机关会作出不同的认定结果。笔者认为对于二者的区别，主要在以下几个方面：首先，从主观方面分析，在强拿硬要式的寻衅滋事罪中，行为人有的是出于逞强好胜，有的是以惹事生非来获得精神刺激，有的是为了证明自己的“能力”，有的是用于开心取乐，但非法占有他人财物的主观内容并不是其主要的目的。而在抢劫罪中，非法占有他人财物是行为人实施行为的目的，因而二者在主观方面并不相同。其次，从客观方面分析，强拿硬要式的寻衅滋事在犯罪的时间和地点上属于破坏社会公共秩序罪，行为人一般在公共场合进行，随意占有他人的财物，不顾及周围的群众和被害人的感受，甚至是故意引起旁观者的注意，以显示其的“能力”。而抢劫罪以暴力胁迫为主要特征，行为人一般选择较偏僻的地方实施犯罪，其目的只是劫取财物。从获取财物数额的大小上也有区别，抢劫罪的目的是为了获得财物，其会竭尽全力地劫取更多的钱财，而寻衅滋事罪有时就算有机会获取更多的财物，其也无心取得。最后，从对受害人实施暴力的威胁程度分析，寻衅滋事罪与抢劫罪根据其所侵犯的法益，虽然分别规定在不同的章节里，但寻衅滋事罪和抢劫罪的行为方式上都存在以暴力相威胁的相似之处，行为人实施的犯罪在行为方式和客观表现上有时既符合此罪又符合彼罪，那么就会发生两罪相混淆的情况。一般来说，寻衅滋事罪的行为人在对受害人实施的暴力程度上要比抢劫罪弱，抢劫罪所实施的暴力程度必须是达到受害人不能或不敢反抗。在被害人受到的精神强制或身体强制不是很明显的情况下，不应认定为抢劫罪，而应认定为寻衅滋事罪。

（二）寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别

在“随意殴打他人，情节恶劣”方面，寻衅滋事罪侵犯的客体是社会公共秩序，但同时也会对他人的人身权利造成侵害，其所侵犯的客体具有双重性。但是需要指出的是行为人主要的社会危害性还在于其行为本身对社会公共秩序的违反，而故意伤害罪所侵犯的客体仅限于公民的身体健康权利，具有唯一性。所以虽然寻衅滋事罪和故意伤害罪在侵犯的客体上有交叉，但是根据立法的目的、法条本身的规定、二者的价值取向可以判定，二者保护的法益是有区别的，寻衅滋事罪主要保护的是社会公共秩序，故意伤害罪保护的法益主要是个人的人身权利。所以判定一个行为构成寻衅滋事还是故意伤害，应该看其侵犯的法益主要在哪方面，从而准确的判定行为的性质。

但是这仅仅是在行为本身给被害人造成轻伤的情况，若行为本身造成了重伤或者死亡的后果，那么笔者认为这种情况下适用寻衅滋事罪的量刑已不能包容行为造成的危害后果，并且行为侵害的法益的重心已经转移到了被害人的人身权利。所以在这种情况下，应将行为人的行为定性为故意伤害罪和故意杀人罪。这样既坚持了罪刑相适应原则，又有利于打击犯罪和保障人权。

作者单位：郑州大学法学院作者简介：范再峰（1989— ），男，汉，河南新野人，郑州大学法学院。

一、驰名商标的含义和特征

（一）驰名商标的含义

“驰名商标”，是商标法中的专用名词，又称为“知名商标”。[1]它最早出现的正式法律文本是1925年《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《公约》）。[2]最早提出驰名商标保护问题的国家是法国，提议在商标的归属国家已经注册使用的商标在《公约》的其他成员国最先使用，即便是后来有人再注册该商标，在先权利人仍有权使用。但这一提议并未被1911年《公约》所采纳，直到1925年《公约》才将这一保护问题纳入其中，且仅涉及拒绝注册或宣布注册无效，而没有禁止使用的规定。到1967年现行文本才得以将其最终确定。根据《公约》的规定，其成员国有义务保护他国已经经主管机关认可的驰名商标，但其范围仅限于商品商标。T R I P S协议则将驰名商标的保护范围扩大到了服务商标。[3]

我国法律最初对驰名商标并未明确规定，只是对某些国外的驰名商标直接运用《公约》的规定进行保护，旧《商标法》也一直未涉及驰名商标的保护问题，直到1993年《商标法实施细则》才有所涉略，称之为对“公众熟知的商标”的保护。[4]但美中不足的是其适用范围极为有限，远远不能彻底解决实践中遇到的问题。1996年国家颁布的《暂行规定》才首次以正式的法律文本给予驰名商标一个明确的定义，即驰名商标是指的在市场上为公众所熟知并拥有较高声誉的注册商标。2001年新颁布的《商标法》第一次将驰名商标的保护问题纳入其中。2003年国家颁布专门针对驰名商标的《驰名商标认定和保护规定》，该规定第2条[5]首先给予驰名商标新的解释，摒弃了之前认为驰名商标一定是经注册的商标，这与《公约》的精神相一致。其次，该规定将驰名商标的保护范围予以明确，即既包括商品商标也包括服务商标。

值得肯定的是该规定对2009年驰名商标的概念作出明确界定，但尚有可改善之处。首先，“较高声誉”并非驰名商标的必要条件，仅仅需要具有相当的知名度即可。其次，外延过窄，应将保护范围从经注册的驰名商标扩大到未注册的驰名商标。因此，驰名商标应指在某国家或区域内为相关公众所熟知的商标。

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注：[1]王瑞华,刘玉安.由“主动”变“被动”析我国驰名商标认定新原则[J].知识产权,2003.[2]董京波.域名抢注侵犯驰名商标权问题探讨[J].知识产权,2004.[3]世贸组织的(TRIPS))协议第16条第2款:“《巴黎公约》1967年文本第6条之2款,原则上亦适用于服务商标”.[4]《实施细则》第25条第2款:“违反诚实信用原则,以复制、模仿、翻译等方式,将他人已为公众熟知的商标进行注册的”,属于注册不当,应当依法撤销.[5]第2条规定:“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”.[6]《巴黎公约》:“驰名商标必须是商标注册国或使用国主管机关认定在该国驰名.”[7]2002年10月16日,最高院颁布的《关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条.[8]刑一.驰名商标的国际保护与我国的对策研究[J].2007.

（二）驰名商标的特征

第一，具有相关公众广泛的知名度。“相关公众”是指与某商品或服务有关的消费人群与经营者及其他有关人员，仅仅需要这些人员知晓即可，而非一般大众。知名度是驰名商标的最主要特征，但我国与世界上大多数国家一样，都未对此作出明确规定，仅有少部分国家规定了公众知晓程度的百分比，如德国为百分之四十。

第二，相比普通商标的识别性，驰名商标更强烈。

第三，驰名商标须按照法律规定经依法确认。根据《公约》规定，只有经过被申请国主管机关认可某商标为驰名商标，该商标才能得到特殊保护。[6]我国亦不例外。因此，并非所有的商标都能得到驰名商标待遇的保护，也并非所有驰名商标都能被认可，须经主管机关的判定。

二、驰名商标的认定

（一）驰名商标的认定机构

我国驰名商标的认定机构经历了由单一制向双轨制的转变过程。最初是由我国的国家行政机关单独认定，后来发展为由司法机关与行政机关认定——法院与国家工商行政管理局认可相结合的道路。《驰名商标认定和保护规定》第五条规定，当事人向主管机关请求保护其驰名商标，可以向案件发生地的市级以上工商行政管理部门提出，提交要求禁止侵权人继续适用该驰名商标的书面请求和证明其商标驰名的有关材料。由此可以确定认定驰名商标的行政机关是国家工商行政管理局。但随着经济的发展，实践中出现的多起商标侵权案例，也导致我国法学理论界及有关实践部门逐渐认可人民法院有权对具体的案件情况作出商标驰名的判定。2002年最高人民法院以司法解释[7]的形式正式明确了这一做法。[8]笔者认为，将商标驰名的认定权交由法院来判决既符合国际公约与国际通行做法，同时有利于个案解决，提高司法效率。

（二）驰名商标的认定标准

驰名商标的认定标准是驰名商标认定中的一个尤为重要的问题，它既是认定驰名商标的基础，也是认定机构作出是否驰名判断的重要依据，但《公约》并未作出明确规定。T R I P S协议作了简要的规定，仅涉及相关行业公众对商标的认可程度。直到《联合建议》第二条列举了各个成员国在商标认定中可考虑的六个因素，驰名商标的认定标准才变得较为明确。我国2001年《商标法》第十四条列举了认定驰名商标“应当”考虑的因素，包括相关公众的知晓程度、商标持续使用的时间、宣传该商标的持续时间及宣传程度和宣传范围、作为驰名商标受保护的记录等。可见我国不再像《联合建议》中所规定的那样，仅将这些要素作为指导方针，而是作为前提性条件。

在实践中，笔者认为认定驰名商标应主要从以下方面来考虑：第一是对“相关公众”的确定。首先该公众必须是被申请国的公民，因为商标是要受到被申请国范围内的保护。其次，该公众非普通大众，而是与商标所指示的某商品或服务有关的消费人群与经营者等有关人员。第二是对知名度的调查，应主要考虑商标持续使用的时间、宣传该商标的持续

时间及宣传程度和宣传范围、作为驰名商标受保护的记录及权威机构的调查报告等标准。

三、对驰名商标的保护

我国驰名商标保护制度起步晚，且在国际贸易中由于没有完善的保护机制而受到不同程度的侵害。例如2006年7月，北京老字号“王致和”腐乳、调味品、销售服务等三类商标，被其德国代理销售商欧凯（OKAI）百货公司抢先注册；天津知名商标“狗不理”在日本遭到抢注；“五粮液”、“同仁堂”等诸多我国知名商标在国外被抢注。虽然目前我国的这一保护制度在健全中，但仍存在一些问题亟待改善，例如我国驰名商标认定机构双轨制虽有可取之处，但机构的不统一导致出现法院与行政机关认定结果不一致的情况。笔者认为，应该主要从以下几个方面来进行保护：

首先，从思想上要端正对驰名商标价值的认识，树立正确的价值观。很多商标权人对驰名商标有一个错误的认识，他们认为某商标一旦被打上驰名商标的印记就是终身身份的象征，这是一种错误的理解，驰名商标的基础仍然是商标，只是因其为相关公众广为知晓而产生巨大的无形资产，为防止其受不发侵害而受到特殊保护，并非是某一产品或服务的特殊荣誉称号，也不是商业界用来评价商标知名度的级别称谓。一旦该商标失去驰名的特性，就不再成其为驰名商标，也不享有驰名商标特殊的保护。因此，应严格限制或禁止商业广告使用“驰名商标”这样的字眼来抬高身价，明确规定驰名商标的保护期限。

其次，完善驰名商标的认定制度。驰名商标被动认定与主动认定相比，被动认定的认定机构分布更为广泛，认定程序更为简单，认定时间也相对较短，提高了认定效率，其认定结果具有法律强制力，同时由于双轨制的存在，法院等司法机关与行政机关也存在着相互推诿的行为，最终损害当事人的利益，因此笔者认为应该建立统一的认定机构。同时由于驰名商标的鉴定往往涉及到相对较大范围的公众，影响也相对较大，因此基层法院不得审理驰名商标案件。

最后，对未注册的驰名商标应该运用合理使用原则予以保护。前文所述，对驰名商标的保护不仅仅包括已注册的驰名商标，也包括未注册的驰名商标。只要未注册的驰名商标的使用人是在合理使用的范围内，都应当予以保护。 作者单位：湘潭大学法学院作者简介：梅莉蓉（1987— ），湖北宜昌人，湘潭大学法学院2009级民商法专业研究生，研究方向：民商法。

参考文献：

[1]刘春田.知识产权法[M].中国人民大学出版社,2000.

[2]中国社会科学院知识产权中心、中国知识产权培训中心.专利法、商标法修改专题研究[M].知识产权出版社,2009.

[3]奚晓明,孔祥俊.中国知识产权司法保护[M ].中国传媒大学出版社,2009.

[4]周俊强.我国驰名商标司法认定与保护问题研究[M].知识产权出版社,2010.

[5]管育鹰.驰名商标认定相关问题探讨[J].法律适用,2007(12).