英国法的影子董事

浅析英国法的影子董事

【摘要】本文以《1989英国公司法》、《2006英国公司法》等相关法律为基础，并结合相关英国判例，浅析影子董事概念的内涵、认定、责任等。影子董事概念突破了公司股东有限责任，更好的保护了公司债权人利益。

【关键词】影子董事；事实董事；有限责任

《1989英国公司法》第741条将公司董事定义为任何履行管理指挥职能的人而不论其称谓是什么，这个定义侧重于某人在公司的实质职能而非职位头衔或者任命程序，也就是说尽管没有董事头衔，或者其董事职位的取得程序有瑕疵，或者其不具有董事任职资格，但是由于履行了实质的董事职能就可能被认定为董事。该法也同时定义了影子董事：“尽管不在董事会任职，却指挥着董事们如何去行事的人”，影子董事要承担董事的责任。这个定义最为明显的特点就是其不具有董事的权利外观，影子董事虽然实际控制着董事们，而公司的债权人、无表决权的小股东等人一般不知道其控制着董事。《1986公司董事资格剥夺法》第8条、《1986金融服务法》第94、177条许可法庭为了公众利益基于调查可以剥夺董事资格，这里所说的董事明确包含了影子董事。《2006英国公司法》第251条第1款将影子董事定义为：“公司董事们惯于依照其指令行事的人”，第2款“如果依照其行事是由于其建议或者专业能力的除外”。因此咨询机构、投资机构等专业公司向客户公司提供咨询意见不会因此视为影子董事，第3款“母公司出于本法第2、4、6章的规定

对子公司行事，不能仅因为董事们惯于听其指令而被视为影子董事”。因此母公司对子公司实施控制不能因此视为影子董事，根据第3款的规定，当母公司按照第2章的规定履行董事的通常义务、第4章的规定需要其成员批准交易、第6章规定与单个具有董事身份的成员签订合同而使得董事们听其指令行事不被视为影子董事。英国法立法和判例都是法律的重要渊源，立法只是笼统的定义影子董事，而如何认定影子董事一直随着英国法院判例不断发展，在re hydrodan（corby ）ltd[1994]一案中，法庭首先区分了事实董事（de facto directors）和影子董事，事实董事是未被正式任命或者任命有瑕疵或者不具有董事资格而公开表明董事身份行使董事职能的人，一般具有董事的权利外观，相对人知道其董事身份，而影子董事的一个明显特点就是其本身拒绝成为董事，也就是说影子董事不期望具有董事的外观。后来在secretary of state for trade and industry v deverell[2001]案中，上诉法院认为事实董事和影子董事的区分意义不大，且根据《1989英国公司法》第741条，某些情况下事实董事和影子董事是重合的。re unisoft group ltd（no 2）[1994]案认定影子董事还必须像操纵傀儡一样操纵董事会，董事们实际受制于影子董事，且“惯于”是指“并非偶然的行为而是在一段时间内经常性的行为”。在in re pftzm ltd[1995]案中，法官认为必须具有对公司商业活动的高度控制才能成为影子董事，不能仅仅参加会议和参与决定对债权人的偿付就被认定为影子董事。在英国司法实践中，法官认定股东、非股东为

影子董事时持谨慎态度。

《1986英国破产法》第214规定：“当公司董事及影子董事应知不能偿付仍负担债务，公司终结时该董事将可能承担责任”，这种负债情况就是该法所指的不正当交易（wrongful trading），但是这种不正当交易的责任规则仅在破产清算中应用。在dorchester finance co ltd v stebbing[1989]案中，foster j法官判定在公司事务中执行董事和非执行董事有同样的注意义务，在norman v theodore goddard[1991]案中，hoffmann j法官判定董事和影子董事有识别不当交易及识别公司破产的义务。在后来的re d’jan of london ltd[1994]案中，法官接受这个规则。后来这个规则被接受到了《2006英国公司法》第174条中。因此根据英国法院判例和立法，当董事和影子董事明知或者应知公司基于任何理性的期待都将无可避免的破产清算仍负担债务，董事和影子董事要承担责任。

英国司法实践遵循先例，法官造法也是比较普遍的，随着英国公司商业实践的发展，对影子董事的认定也是一直在发展的，这一点从上述判例发展过程可以看出来，也符合lord goldsmith（lords grand committee，9 may 2006，column 828）的表述“董事的通常义务不应全部适用于影子董事，影子董事应该承担多少义务，最好留给法庭去认定”。英国公司法给操纵公司行为的影子董事施加一定的义务和责任，对于保护公司债券人利益具有积极的意义。

参考文献：

[1]david k&h ann&h ruth.business law 5th edition[m].great

britain：cavendish publishing，2005.

[2]saleem sheikh.a guide to the companies act 2006[z].oxon：routledge-cavendish，2008.

[3]pany law 2012–2013[s].oxon：routledge，2012.

[4]葛伟军译.英国 2006 年公司法[m].北京：法律出版，2008.