论侵权法中监护人的替代责任

论侵权法中监护人的责任(初稿)

【摘要】中国的每本民法教材都会涉及监护人责任的内容，但大多是以区区两三页结束，且基本是对我国法条的简单陈述与扩充，很少深入进行探讨，对于责任基础、责任主体、归责原则很少有较为深入的剖析。同时，法条的规定也是不甚完善的，故笔者做了一些探索。笔者首先简要介绍监护人替代责任的概况和法理基础，并在此基础上，以我国为主，以各国立法实践为辅，探讨了责任主体，归责原则以及一些具体的其他问题。并提出了一些不成熟的建议，以期为监护人责任制度的完善提供有益的参考。

【关键字】法理基础责任主体归责原则证明义务教唆、帮助

“替代责任”一词虽并未直接出现在我国的相关法律条文中，但与此相关的的规定已经散见于《民法通则》、《民事诉讼法》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相关法律法规中，故我国的替代责任制度已经建立并已发挥应有的作用。各国对替代责任的类型的规定差别较大，在我国现行侵权法中，大体也可分为雇佣人的责任和监护人的责任两大类。本文主要讨论的是监护人的替代责任1。

一，监护人替代责任概述

（一）概念

监护人责任是替代责任的一个大类，各国学者对监护人责任的叙述各有不同，监护人责任有时也称为“对被监护人造成的损害的责任”2、被监护人致害责任、无行为能力人和限制行为能力人致人损害的侵权责任。对于其概念，以大陆法系主要国家立法为例，《法国民法典》第1384条第4款将其表述为：“父母，只要其行使对子女的照管权，即应对与其一起生活的未成年子女造成的损害，承担连带责任。”即拥有家长权(parental authority)的父母对与他们一起生活的子女造成的损害承担责任。《德国民法典》第832条是这样表述的：“依照法律规定未成年人或因精神上或肉体上的状况需要监督者或者负有监督义务的人，就需要监督的人所不法嫁给第三人的损害，承担赔偿责任。”即监督人（监护人）对受监督人（被监护人）不法加给第三人的损害承担责任，《日本民法典》的表述跟德国比较相近。英美法系不承认监护人的替代责任3，认为是直接责任，在此不予论述。根据以上两个立法例，我们去同存异，将监护人的替代责任抽象成一般条款，即监护人对被监护人的侵权行为承担的责任。当然，有学者认为监护人替代责任的提法不妥当，因为父母并非监护人，而是亲权人，是以其亲权人的身份，成为法定代理人，只有父母双亡，或者丧失亲权等，才能为未成年人设立监护人，因此，监护人替代责任这一称谓，并不周延。4但笔者认为，既然《民法通则》已经将亲权置于监护权之中5，即已取消了亲权的概念，说明立法者否认或者至少淡化了两者的界限，故无须深究，笔者认为监护人替代责任的称谓是合理的。

1有国家如英国，奥地利等国不认为监护人责任是替代责任，而是监护人的过错责任，即直接责任，但本文讨论的是替代责任，故不讨论直接责任。

2Jaap Spier(ed.) UNIFICA TION OF TORT LAW LIABILITY FOR DAMAGE CAUSED BY OTHERS LAW PRESS.CHINA 该书认为：将替代责任表述成“对他人造成的损害的责任”

3Jaap Spier(ed.) UNIFICA TION OF TORT LAW LIABILITY FOR DAMAGE CAUSED BY OTHERS LAW PRESS.CHINA P86

4杨立新编著：《特殊侵权》人民法院出版社1999年第257页

5《民法通则》第16，17条明确规定父母是监护人，同时规定了在各种情况下监护人的产生。第133条规定：无行为能力人和限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。并且该条文为《侵权责任法》所沿用。

（二）历史演变

最早关于监护人的替代责任始于罗马法，与家父权有关。依罗马法之规定，因可归责于“他权人”(他权人是处在其他市民权利支配下的人，如受家父权支配的家子、受夫权支配的女性)6之事由，致他人损害者，其家父因赔偿之，但家父得让渡加害人于受害者，以免责任。7《十二铜表法》第十二表第2条规定：“家属或奴隶因私犯而造成损害的，家长，家主应把他们委付被害人处理或赔偿所致的损失。”8该条是监护人责任的雏形，它基于法定的主体不平等的罗马法监护制度，与现代基于法定主体平等的现代监护制度存在着很大的不同。

中世纪的欧洲，父母跟子女是支配关系，子女不能对子女负责，故理所当然父母对子女的侵害行为承担赔偿责任。9

随着资产阶级力量的壮大，针对封建等级制度的“人生而平等”的口号被提出，对监护制度也产生了影响，罗马法中以家父权为核心的等级制度被取代，原先建立在人格等级制基础上的处于绝对权威支配地位的家父权也演化成为各国民法典所确立的亲权，亲权监护制度不再强调对未成年子女的控制力，人们开始主张由子女对自己造成的损害承担责任。但立法者也认识到，未成年没有意思能力和责任能力，不能适用过错责任原则，因而不负赔偿责任。应由负有监督责任的父母或监护人承担责任，如果父母能证明不能防止损害责任的产生，或者证明已经尽了监督义务，则不承担责任。如本章（一）概念中所述的《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》都对此做了详细的规定，此类规定属过错推定责任，由监护人承担自己履行义务以免责的证明责任。近几十年来，立法和实务中为弥补过错推定责任的不足，引入的公平责任原理，此原理的出发点是一旦监护人因证明不能防止损害责任的产生，或者证明已经尽了监督义务而免责，则被害人将处于及其不利的地位，为保护被害人的权益，法律此时规定，监护人仍与被害人公平承担责任，强调的是实质正义，无疑是监护人替代责任的一大进步。

我国的《大清民律草案》、《中华民国民法典》有着浓厚的德国法特点，因而都规定了监护人的替代责任，具体规定与《德国民法典》类似。我国的《民法通则》也规定了此类责任。10

（三）法理基础

讨论监护人责任的法理基础，是为了从最深层次探求这一制度产生和存在的原因，所要保护的最核心最深层次的利益。挖掘这一制度的深刻法理基础，从而为这一制度的立法和实践提供理论的支持。关于监护人责任的法理基础，目前主要有以下几种理论：

（1）监督理论

也称为保障理论，该种理论认为，监护人（父母）是子女的法定监护人，负有对子女教育、监督、控制的义务，并且有能力控制和防止子女的危险行为，此种理论的出发点在于，子女不能很好的控制自己，因而成为了危险的来源，况且子女跟父母一同居住，受父母很大的影响，这使得父母教育和控制子女成为了理所当然的义务。若监护人未履行此中义务而导致子女致他人损害，监护人即应基于监督义务承担责任。此种理论的通俗讲法便是：如果在A的控制范围内给他人造成危险或损害，则A有义务防止损害的产生或承担损害责任。Carbonnier指出：“当未成年子女的行为造成他人损害时，人们可以认为，该未成年的父母没有对该子女进行良好的教育，未能进行正确的监督，因此，

6陶乾:《监护、保佐制度的历史演变与价值分析》中国民商法律网

7陈朝壁：《罗马法原理》法律出版社第420页。

8转引自杨立新编著《特殊侵权》人民法院出版社1999年第258页

9刘世卫：《监护人侵权责任研究》湘潭大学硕士学位论文2005年

10详细参见杨立新编著《特殊侵权》人民法院出版社1999年第261页