国际投资中的国民待遇标准

国际投资中的国民待遇标准

摘要：国际投资待遇标准中的国民待遇历来颇有争议，其适用对象、内容上是否与外资优惠排斥以及在我国是否应当对外国投资实行国民待遇等是争论的焦点。本文试图从这些争论点入手，结合我国实践对国民待遇标准进行一次简单的考察，以期在社会主义市场经济建设的背景下给出国际投资待遇标准的一个观察视角。

关键词：待遇标准；国民待遇；外资优惠

在国际投资法领域中，外资待遇是一个宽泛而有争议的概念，它并非一个单纯的国内经济政策问题，而是源于传统国际法上的外国人地位问题，并且与国家责任制度密切相关。二战以后，新兴民族国家纷纷崛起，南北国家围绕着外资待遇问题展开了激烈的博弈，从而使得这一概念又被赋予了复杂的政治意蕴。于我国而言，改革开放30年来，中国已经从一个单纯的资本输入国逐渐转变为一个具有较大潜力的新兴资本输出国，在这一背景下，投资待遇的稳健构建不得不为各方所关注。

目前，各国对外实行的待遇标准主要有最惠国待遇、国民待遇以及公平与公正待遇等。在对外资的若干待遇标准中，国民待遇无疑是最具争议的制度。长期以来，我国对外国投资一向给予最惠国待遇，在总体待遇水平上也基本达到了公正与公平待遇标准。然而，有关我国是否对外资实行国民待遇，不同的人有不同的见解，悬而未决。随着社会主义市场经济体制的逐步完善以及对外开放政策的进一步深化，我国外资立法将进入新的发展和转型时期，对外资实行国民待遇已经成为其中的关键目标之一。

一、国民待遇的概念

国民待遇要求一国以对待本国国民之同样的方式对待外国人，也即外国人与本国人享有同等的待遇。由于它有确切的标准可循，因此成为国际上关于外国人待遇的重要制度之一[1]。对外资实行国民待遇是指给予外商投资企业以与国内企业相同的待遇，这是我国学术界的通说。具体而言，一方面，我国应该在某些领域提高外国企业的待遇，使之与国内企业待遇齐平；另一方面，我国应逐步取消外国企业所享有的一些高出本国企业的一些待遇，防止其“超国民”现象。国民待遇理论的渊源在于市场经济体制下各竞争主体的平等性。国民待遇制度是有关外国人民商事法律中最古老的待遇制度，是国家属地优越权派生出来的，确定外国人地位的一种待遇准则[2]。

在国民待遇概念问题上，也有学者指出，不能绝对地把国内经济学界的主张生搬硬套到法律概念中来。国内通说所主张的国民待遇下内外资企业的完全平等性，从法律上来说从未得到认同甚至在一些方面表现出相当大的偏离。此外，国民待遇是处理国际商务关系的法律准则，属于各国通用的法律术语，对其理解应

当力求国际通义，而不能作为国内专门术语，从而致使国内国际概念不一，造成使用上的歧义[3]。徐崇利教授认为，法律意义上的国民待遇一方面包含着对外资的限制，另一方面，还在一定程度上容忍对外资的优惠。不能够机械地将内外国经济主体简单地对等起来。

二、国民待遇的适用对象

国民待遇是一种相对待遇标准，即外国人与本国国民应该享有同等的待遇。所谓的“外国人”这一概念，不同的人有不同的理解，一度引起学界的争论。

史晓丽教授认为，国民待遇制度建立的初衷是外国人在内国所享受的待遇。随着跨国经济的发展，国民待遇制度逐渐将外国人的活动以及其相关资产在东道国享有的特遇也纳入其中，所以，当代国际投资领域的国民待遇适用对象主要有3个：外国投资者，投资或投资的资产以及与投资有关的活动[4]。这是一种宽泛的理解。

有人指出，对于东道国法律在其境内设立且一般都是属于东道国“内国人”的外商投资企业而言，是不应该谈“国民待遇”的[5]。徐崇利教授认为，从区分外资准入和外资经营的角度来看，“对上投资企业”实行国民待遇这一官方术语严格来讲只适用于外资准入之后，即设立外商投资企业之后的外资经营阶段。如这一命题还涵盖外资准入阶段的国民待遇，似应笼统的以“外资”为称谓为妥[6]。单文华教授主张，应当从广义的“外国人”出发，才能正确认识这个概念。“外国投资者”的国民待遇和“外商投资者”的国民待遇在实践上往往是难以分离的[7]。但是也有人认为，“外国投资者”的国民待遇和“外商投资者”的国民待遇并无不同，在这里作区分没有实益[8]。

尽管学者在国民待遇的适用对象上有争议，但是实践上并未因此而受到多大影响。就我国而言，越来越多的中国对外BIT扩大了国民待遇的适用对象，不仅包括缔约一方的投资者，而且还包括投资以及与投资有关的活动，如经营、维持、使用、管理、享有和处分等投资活动。

三、国民待遇与外资优惠

依照通说，国民待遇内容就是要求给予外国人和本国人一样的待遇，这里一方面不能使得外国人待遇水平低于本国人，另一方面也要防止出现外国人待遇高于本国人的现象。但是在实践中，出于政策、引资等种种考量，往往出现外资优惠的现象。在理论层面，学者对此问题也并非全部都是一个声音。

正如前述国民待遇概念时提到的那样，徐崇利教授就指出，国民待遇标准并非必然排斥对外资给予优惠。姚梅镇教授主张，按照国际法关于国家平等原则以及国家属地优越权原则，外国人在所在国不能要求超于所在国国民的待遇，但是，他也同时指出，基于平等互惠原则，依照条约相互给予外国个人或者法人以优惠待遇者，则另当别论[9]。这也就是说，外资优惠并不是与国民待遇互斥的。

就实践来看，各国外资法和对外签订的BIT内容中，对于国民待遇的规定大致有两种：其一是国民待遇是指东道国给予外国投资者的待遇应等同于其给予本国投资者的待遇。这种规定与国内理论的主流说法一致。另一方面，也有BIT 内容规定，国民待遇是指东道国给予外国投资的待遇不低于其给予本国投资的待遇。后者是各国国内外资法和国际条约的主流。徐崇利教授对此的理解是，不能够绝对地、孤立地按其字面意思加以解释，不管是等同的还是不低于的，都在实际上提升了外国投资者在东道国的待遇标准。即使是使用“相同的”也根本没有妨碍东道国对外国实施各种优惠措施。因此，对于外国投资者而言，国民待遇的定义在BIT中的两种定义在实质上是一样的，均不排斥对外资的优惠措施[10]。

我们需要认识到，在现代国际投资语境下，所谓的“外资优惠待遇”实际上是从积极角度出发做出的安排，不管是在形式上还是在实质意义上，都是为习惯国际法、国际投资条约以及各国外资立法所认可的。只要不违背公平原则，并无排斥外资优惠待遇的必要。国民待遇的提出在很大程度上是为了吸引更多的外商在东道国进行投资活动，而外资优惠待遇实际上也有助于外资向东道国流入，从二者的功能上来看，实际上它们是服务于同一目的的，就这个意义，我们也没有理由因为国民待遇的存在而将外资优惠待遇消灭。

四、我国是否应给予外资优惠待遇

改革开放后相当长的一段时期内，无论是我国国内立法还是国际法，都没有明确提及对外资的国民待遇问题。就国内法层面，迟至1992年才在相关文件上可以看到相关内容。在我国政府对外签订的BIT中，也没有条款赋予缔约方实质性的国民待遇义务，而是保留了相关的自由裁量权。

造成这一现象的原因主要是在我国存在着多种所有制。这些所有制在国民经济中享有不同的权利，承担着不同的义务，这与市场经济国家不同。外国投资应当归入哪一类，享有哪一种待遇？这一问题很难回答。因此，中国很难简单地赋予外国投资者以国民待遇，即使给予了国民待遇，在实际执行中也有困难[11]。

以上这一论段的核心观点就在于：计划经济与国民待遇是不相容的。然而，张庆麟教授认为计划经济国家由于体制所导致的内外资营运商的差别待遇只是国民待遇的合理例外，不能因为如此就判定计划经济与国民待遇是互斥的。是否给予外资国民待遇最终决定于一国的经济发展的客观需要。

在我国加入了WTO以后，WTO系列条约中关于国民待遇的规定成为我国确立国民待遇原则的法律依据。TRIMs协议以及GATS协议都对国民待遇做了交代，例如，TRIMs协议规定发展中国家在5年内要对外资给予国民待遇，由此向国外投资者给予国民待遇在我国势在必行。

五、我国对外资实行国民待遇的情况

自从1993年我国宪法和中共中央确立社会主义市场经济体制目标以来，中国已经开始逐步对外资实行国民待遇原则，主要体现在以下方面：