我国刑法累犯制度设立的理论根据初探

2009年1月

第1期总第106期

湖北警官学院学报

Journal of Hubei University of Police

Jan.2009

No.1Ser.No.106

我国刑法累犯制度设立的理论根据初探

蔡雅奇

(中国人民大学法学院，北京100872）

【摘要】累犯制度是我国刑法中一项重要的刑罚裁量制度。通过分析累犯制度的正义性根据和目的性根据，

即报应和功利，笔者认为报应优先、兼顾功利是我国累犯制度应有的理论根据，并提出应将二者有机结合起来，不可

荒废其一。

【关键词】累犯；累犯制度；报应；功利

【中图分类号】D915【文献标识码】A【文章编号】16730029

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），男，中国人民大学法学院硕士。

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蔡雅奇：我国刑法累犯制度设立的理论根据初探

过刑罚执行或者赦免，却不思悔过，继续犯罪，［1］从而使基于犯罪固有社会危害性而评定的刑罚在量上显得不足以惩罚和预防犯罪，因此有必要在刑罚的量上做适当增加，以使刑罚之痛苦能够抵消犯罪人通过犯罪所获得之快乐，从而实现一般预防与特殊预防，真正实现罪刑相适应原则，实现刑罚设置的初衷。“在现行刑法上把累犯刑加重的理由，首先一条，对于已判处过一次刑的，但不知悔改竟敢再次犯罪以致增大非难性，因此，在责任上应该加重。”［2］之所以专门规定累犯制度，就在于累犯主观上的可非难性和应受谴责性都比初犯大，而一般的刑罚法规都是针对初犯的，因而，有必要在刑法总则中专门规定累犯从严处罚的制度，以表达国家对累犯更重的非难和谴责。正如有的学者所指出，作为刑事立法基本问题的累犯制度，“实质上是对犯罪者的人身危险性或者反社会性的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或者反社会性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑。”［3］

正如美国学者弗莱希特（George P・Fletcher）所言，我们很难解释这种被大多数人持有的直觉，即累犯表达了报应的正义原则。离开了报应而谈累犯制度，就如同无源之水、无本之木。正义、公正是人类最基本的价值追求，通过对犯罪人施以适当的刑罚，满足人们的报应情感，正义便得到了回复。正是在这个意义上，日本学者大谷实指出：“刑罚不应仅仅服务于抑制犯罪的目的，作为其前提，它必须首先是符合正义的、适当的。科处缺乏适当性的刑罚，就不能满足社会的报应情感，就会动摇国民对法律秩序的信赖感”。［4］脱离了报应观念的累犯制度，也就远离了正义，而“官方法律与老百姓之间的正义感之间的差距也就越来越大。从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐失去自身的可理解性和合法性。他们认为，法律或是权贵们运用的魔术箱，或是随意地落在正人君子和邪恶小人身上的一系列霹雳而已”。［5］报应，同时也意味着国家刑罚权的界限：刑罚不是任意发动的，而必须以已然之罪的社会危害性为权力的藩篱。同样，累犯制度也不是随意适用的，它适用的对象必须是符合了一定条件的累犯；对累犯的处罚并不是因其人身危险性而任意加重的，它必须以累犯现时之罪的社会危害性为界限。“以未来的目标确定刑罚正义性常常伤害了我们的正义感。如果功利主义的目标被接受为刑罚的基础，功利主义的刑罚策略不控制后果。无论刑罚包含了何种功利主义的目的——是拯救罪犯（矫正），保证社会安全（监禁罪犯，剥夺犯罪能力，特殊预防），还是通过威慑作用，促使守法公民保证其合法的行为（一般预防），每一种功利主义目的的非正义性都可能太多了。”可见，报应因对刑罚权的限制作用而符合了现代社会的法治理念和保障人权的理念。这对于我们所在的这样一个历史上缺乏法治传统、缺乏对个人权利尊重的国家，对于我们所处的这样一个正在呼唤法治、呼唤尊重权利的时代，报应的正义和报应的界限作用更应该凸显出来。

三、功利：累犯制度的目的性根据

功利主义着眼于未然之罪，其指向是前瞻性、目的性的。功利主义强调刑须制罪、刑足制罪，要求刑罚不是对已然之罪的报应，而是对未然之罪的预防，主张刑罚的严厉程度应与预防犯罪的需要相适应，认为刑罚的正当性就在于它的合目的性。

功利是累犯制度的目的性根据。累犯制度固然应当首先立足于报应，但并不意味着报应是累犯制度存在的唯一根据。历史上关于刑罚功利目的的论述汗牛充栋，早在古希腊时期，柏拉图就认为刑罚的实施“是为了将来的缘故，它保证受刑罚的个人和那些看到他受惩罚的人既可以学会彻底憎恶犯罪，还至少可以大大减少它们的旧习。”任何一种制度的设立和存在都有其功利的目的，“社会并不认为它施加刑罚是野蛮的以制造痛苦为乐。社会认为，惩罚是必要的预防措施，旨在防止类似的犯罪，保护社会，使之免受凶杀及种种邪恶的威胁”。可见，否认报应的纯粹功利主义固然不可取，但否认功利的绝对报应主义也同样不可取。

实际上，就是在主张绝对报应的观点中，功利的痕迹也无法抹去。从康德道德报应主义的实现刑法的绝对命令、恢复道德秩序，到黑格尔法律报应主义的对法的否定之否定、实现刑法的定在，再到宾丁规范报应主义的对规范的否定之否定、维持法律秩序，我们都看到了他们主观上不愿意承认的刑罚的功利的影子。因为有了重新犯罪现象，所以设立累犯制度。然而，设立累犯制度，并不只是为了惩罚累犯而规定的，规定累犯制度的目的还在于，通过对累犯的从严处罚，预防累犯再次犯罪，并且预防其他初犯者成为累犯。因此，“为了不再有累犯”就是累犯制度的目的性根据。综观古今中外累犯制度的沿革史，国家并非只是为了实现公正的理念或满足罪犯的赎罪感而规定累犯制度。事实上，离开了现实的阶级统治、法律秩序、社会利益等功利目标，国家也就失去了规定累犯制度的内在动力。迄今为止，仅仅以满足社会正义感要求和罪犯赎罪感的累犯制度几乎是不存在的。功利应是累犯制度挥之不去的目标，累犯制度的根据还在于追求功利，预防并减少累犯。

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蔡雅奇：我国刑法累犯制度设立的理论根据初探

“累犯之人，既受刑之执行，自当知错悔改，乃于刑之执行完毕后，再行犯罪，足足尚未改善，基予特别预防之原理，应予以加重其刑，使犯人有所警惕，并予以较长时间之悔改，以期彻底悔悟，改过自新，而达到防卫社会之目的”。在累犯制度的功利目的中，通过对累犯者从严处罚，预防其再次成为累犯（即个别预防）是其主要目的；而通过累犯制度本身和对累犯者的从严处罚，预防其他初犯者成为累犯（即针对初犯者的一般预防）是其次要目的。

四、结论：报应优先、兼顾功利：我国累犯制度应然的理论根据

累犯制度的报应根据和功利目标是内在统一的。“因为有再次犯罪（累犯），为了不再有累犯”，正是累犯制度的设立根据。因为有再次犯罪，说明累犯制度是针对已经再次犯罪的人而设计的；为了不再有累犯，说明累犯制度不是为了惩罚而惩罚，惩罚的目的是为了预防和减少累犯。前者的根据在于报应，后者在于功利。尽管报应和功利存在对立冲突的一面，但更重要的一面还是二者的内在统一性。这种内在的统一性具体表现在：首先，报应所体现的社会公正价值和功利所追求的社会功利目标共同服务于刑法的根本任务；其次，作为常态，报应和功利具有相同或相似的刑罚定量标准；再次，刑罚的报应价值和功利目标具有手段和目的的关系；最后，报应的效应涵盖了功利的内容，并且成为其必要的前提和基础。报应和功利之所以能够辨证统一，就在于二者之间蕴藏着内在的统一性。

然而，报应和功利的辨证统一，并不等于报应和功利之间并不存在冲突。着眼于已然之罪的报应和着眼于未然之罪的功利，其间的对立冲突也是必然客观存在的。比如，报应要求对累犯处罚的加重不得超出累犯之罪的责任的限度，而功利则要求根据累犯的人身危险性、犯罪的常习性来加重处罚；报应要求根据前后罪的严重程度、间隔时间、罪过形式等客观的行为因素来认定累犯，而功利则要求根据犯罪人的犯罪习性、人身危险性来认定累犯。当报应和功利发生上述冲突时，将报应和功利等量齐观的观点显然是不可行的，因为它无法克服二者之间的矛盾。功利优先、兼顾报应的观点则要求：在累犯成立条件的设定上，除规定犯罪行为的严重程度、间隔时间、罪过心理等与犯罪行为直接相关的因素以外，还要求从犯罪人的犯罪倾向、犯罪习性上来认定累犯；在累犯的处罚和量刑上，把累犯的人身危险性标

准置于责任的标准之前。

笔者认为，功利优先固然看似有利于社会秩序的维护和保障，但现代科学还远远没有发展到准确测定犯罪人人身危险性的程度，要求累犯的成立条件在包括前后之罪的严重程度、间隔时间、罪过心理之外，还包括犯罪人犯罪倾向的认定，要求累犯的处罚和量刑以累犯的人身危险性为主，就可能最终导致任意认定累犯、无限制加重累犯处罚，从而发生践踏正义、侵犯人权的结果。报应因其对国家刑罚权的限制，符合我国法治社会的要求，而这对于我们这样一个正需要法治的国家，尤其显得重要。因此，报应优先、兼顾功利是我们的必然选择。

总之，笔者认为，在报应和功利辨证统一的前提下，报应优先、兼顾功利是我国累犯制度应然的理论根据。根据该理论，我们可以回答关于累犯制度正当性的如下三个问题。

首先，在关于我们为什么需要累犯制度的问题上，根据该理论，我们认为，“因为有重新犯罪（累犯），为了不再有累犯”，就是累犯制度存在的意义。“因为有重新犯罪（累犯）”是累犯制度设立的正义性根据；“为了不再有累犯”是累犯制度设立的目的根据。

其次，在应当给予累犯多重的处罚上，报应优先、兼顾功利要求累犯较初犯虽然应从严处罚，但从严不得超出累犯之罪的责任限度，而是在责任的限度内，根据人身危险性的程度把握从严的尺度。

最后，在累犯制度的适用对象问题上。第一，累犯制度只适用于已经再次犯罪而构成累犯的人。行为人在事实上已经再次犯罪，这便是累犯制度的对象限制。报应优先、兼顾功利有效地防止了将那些虽还没有再次犯罪但人身危险性较大的人作为累犯处理的危险。第二，在累犯成立条件的规定上，报应优先、兼顾功利要求根据前后罪的严重程度、间隔时间和主观罪过等与犯罪行为直接相关的因素来确定累犯的范围，而非根据累犯的犯罪倾向、犯罪习性。

【参考文献】

［1］莫洪宪.累犯研究[C].刑事实体法学.北京：群众出版社,1999: 233.

［2］[日]木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣等译.上海：上海翻译出版公司,1991:435.

［3］甘雨沛,何鹏.外国刑法学[M].北京：北京大学出版社,1984:467.［4］冯军.刑事责任论[M].北京：法律出版社,1996:262.

［5］[美]昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章等译.北京：中国政法大学出版社1994:191.

【责任编校：赵文胜】

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