现代西方法治价值转向的人性根基

2005年第5期(总第50期)

黑龙江省政法管理干部学院学报

Jour nal of Heilongjiang Adm inistrative Cadre I nstitute of Politic sAnd La w

No .5　2005(Sum No.50)

现代西方法治价值转向的人性根基

杨昌宇

(黑龙江大学法学院,黑龙江哈尔滨150080)

[摘　要]法治作为西方文明的重要成果,为人类的进步提供了发展的途径和有益的经验。在西方文明内部,法治在基本理论和制度实践方面经历了从传统到现代的变迁,二战以后法治的价值取向发生了明显的转变,由注重法治的工具价值转向关注法治的实体价值,将人的尊严与自由置于核心地位。这种转变的内在动因来源于人的本性,在根本上是对人性的回归。

[关键词]法治;法治价值;人性;自由

[中图分类号]DF01　[文献标识码]A [文章编号]1008-7966(2005)05-0001-04 收稿日期:2005-07-17

基金项目:黑龙江大学青年科学基金项目(QW200418)

作者简介杨昌宇(),女,黑龙江青冈人,黑龙江大学法学院讲师,黑龙江大学哲学与公共管理学院级马克思主义哲学专业博士研究生。

在西方话语世界,法治一直占据主导地位,它为西方文明的进步谱写了不朽的篇章。法治不只在西方文明史中占据绝对的统治地位,随着东西方地域界限的打破,它已经逐渐成为人类社会的普遍诉求,并走向全球化。人们对法治的理解不断提升,在阐释方式上由统治手段或工具上升为一种生活方式,成为一种文化模式。西方法治历经世事变迁到现代已发生了巨大的转变。这种转变在时间意义上是从传统到现代的法治基本立场的变迁,在价值取向上是对人类尊严与自由的重申,在本质上将分裂的人性重新弥合起来。法治不是一种结果,而是行动的过程,正如富勒所说,“法治是一门实践的艺术”。从法治思想的萌生到法治生活的展开,在人类政治实践的浸润下,法治的内涵得到不断的丰富和拓展。不同时代的学者们都是立足其所处的政治环境、历史时期言说法治,赋予其独特的内涵,法治理念的变迁在理论层面上回应着现实生活的变革。现代西方特别是二战以后,法治的价值取向发生了重大的转变,在总体趋势上由注重法治的工具价值向法治的实体价值转变。这是一种现实的表现,同时更是一个值得深入探讨的理论问题,是一个人之本性的问题。

一、由传统到现代:西方法治基本立场

的变迁

西方法治传统从古希腊的萌生经亚里士多德的总结,再到西方法治的实践运行,形成一套为人们所认可的基本理论,并成为西方法治的基本形态。在漫长的历史发展中有众多的学者在理论上对法治进行推进,其理论形态各异,但他们所提出的法治原则,在意旨上却大体相同,都把限制统治者的权力和保障公民个人的权利作为核心内容。西方近现代法治发展经历了基本立场的变迁,由启蒙时期的自然法之治,到资产阶级革命后的限制权力的实证法之治,再到二战后对人权和个人自由的保障之治。

在资产阶级革命以前的启蒙时期,以自然法为基础的启蒙思想家认为:法是永恒的人类理性的反映,只有反映自然法基本要求的未来社会的行为规范才是法,而现实社会中维护封建统治的种种法律规定则不是真正的法,因为它们不符合人类理性的诉求。所以,启蒙思想家所主张的“法治”,并不是实然的实证法之治,而是应然的“理性(法)之治”。在洛克的法治思想中,国家的最高权力机关———立法机关“应该以正式公布的既定的法律来进行统治”[1](P88)

。这是最根本的原则。“无论国家采取什么形式,统治者应该以正式的和被接受的法律,而不是以临时的

命令和未定的决议来进行统治。”[1](P86)

洛克在主张权力必须依据法律来行使之外,还坚持法律面前人人平等的原则,他认为“这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同

仁,并不因特殊情况而有出入”[1](P 88)

。他所主张的法律是通过社会认可的普遍有效的规则,反映的是人们的共同理想。孟德斯鸠从最广泛的意义上来理解法,认为法是事物的性质产生出来的必然关系,并且还提出独特的理解法律的方式,即从社会生活的各个方面来理解法律。孟德斯鸠法治思想所围绕的核心问题是政治自由,即公民的自由与法律的关系。他认为的自由即政治自由是“做法律所许可的一切事情的权利”。具体说就是“人能够做他应该做的

事情,而不被强迫去做他不应该做的事情”[2](P154)

。判断人应不应该做某事情的标准在他那里仍然源于自然法的原则。卢梭明确主张法治,但他的法治观念仍然是一种政治理想。他在《社会契约论》中探讨“能不能有某种合法的而

:1971-20021

又确切的政权规则”时,认为只有立法权属于全体公民、人民有权批准法律,并且可以“集体地来决定最重要的公共事务”的共和国,才是真正实行法治的国家[3](P54)。他特别强调法律自身的目的,认为在本质上法律是公意的表达,以“自由和平等”为其两大主要目标。启蒙思想家们的政治理想在资产阶级革命后逐渐走向现实化,以制定法的形式将理想的政治状态加以规范和实现。

从资产阶级革命成功到第二次世界大战结束前,在这一阶段内,由启蒙思想家所主张的“三权分立”、“主权在民”的政治纲领均已从理想变为了现实,人们普遍认为:由民意代表组成的立法机关按照一定程序制定颁布的法律,不可能不是人民意志和人类理性的反映。在这种强调立法机关在国家政治生活中的绝对领导地位的“议会至上”、议会制定的“法律无错”等国家实证主义、法律实证主义思潮占绝对统治地位的情况下,人们心目中的“法治”自然就由批判现实法律的“理性之治”,转向了强调维护国家权威,强调服从现有法律的“国家意志之治”、“实证法之治”。在法治由观念向制度的转化过程中,英国戴雪的法治理论可以说是一个里程碑,从他开始,法治不再是高不可及的理想,而被认为是现实政治制度的特征。戴雪以英国为特定背景,对当时的法律进行抽象,阐释了法治的三层基本含义:法治意味着不违法则不受法律惩罚;法律面前人人平等;宪法来自于普通法院对于私人权利义务纠纷的审理和判决,私人权利来自于宪法所规定的普通原则[4](P244-245)。在他的理解中,不再强调非法律的因素,不再阐述法治的伦理意义,不再把法治当作理想,法治不在未来,而在现实之中。戴雪法治思想的核心观点在于个人与法律的关系,在于强调维护个人权利而限制国家权力。西方法治思想沿着这一实证法路径越走越远,在基本立场上,强调依法统治,把法治作为治理社会、管理国家的主要治道,主张一切个人和机构都处在法律之下或之内,强调法律面前人人平等,任何个人和机构都受事先制定的法律规则的统治和约束;强调对个人自由的维护,坚持市民社会与政治国家的二元分立;维护作为市民社会私域的自由,反对并防止个人自由受到政府的干预;坚持法律的一般性和普遍性,反对特别法律;主张法律的稳定性,反对朝令夕改;坚持法律的公开性和明确性,反对以秘密法律不教而诛,反对制定模棱两可的法律随意解释;强调法律自治,即法律与宗教、道德和政治等内容相分离;主张司法独立,注重程序要件,强调在司法中坚持形式公正或程序公正,反对掺入具有价值意向的道义原则,等等。特别是德国学者们的“法治国”思想更是在一定程度上被国家权力所利用。

第二次世界大战以后,面对德国、意大利法西斯打着“民主”的旗号上台,以“法律”名义践踏人性,并居然能利用传统法治观念为自己辩护的惨痛教训,人们开始对“实证法至上”的观念重新进行检讨。于是,要求限制国家权力,基本人权(比如生命权、不受歧视权、人身自由、言论自由等)神圣不可侵犯等观念开始注入现代法治领域。许多国家都用刚性宪法的形式明确规定基本人权不可侵犯,并在政治制度上采用了对国家重大事项进行全民公投,设立宪法法院,建立对立法机关制定的法律和国家机关的活动进行违宪审查等重大改革,以达到维护公民基本人权不受国家权力侵犯的目的。这样,维护规定公民基本人权的宪法的绝对权威、保障公民基本人权不受国家权力的侵犯、促进公民基本人权内容的丰富和发展就成了现代法治的核心。至此,西方法治观念进入了“基本人权之治”,开始更多地关注人的尊严与自由。

二、由工具到实体:西方法治的价值转向

“实证法至上”作为西方法治的基本立场,曾对西方国家的发展、社会的良性运行起到了不可低估的作用,但在国家治理过程中,这一基本立场也表现出一定的局限,在某些国家甚至曾被极端演绎而走向绝对化。对实证法过度强调的突出表现是,过分强调法治的形式要素,忽视法治的实质要素;过度强调法治的工具意义,忽视法治的实体性价值和意义;一味地强调法律的自治性,排斥法律中的宗教、道德和政治等因素;过度重视法律的程序性,强调司法中的形式公正或程序公正,等等。当这些理论运用于实践中时,在价值取向上所呈现的是西方国家过分强调法治的工具价值。弗里特曼曾说:“法治简单地指‘公共秩序的存在’,它的意思是通过法律指挥的各种工具而运行的有组织的政府。在这一意义上,所有现代社会的法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家,都处在法治下。”[5](P66)这是一种绝对工具主义法治观,它只看到法治的外壳,没有看到其内在精神。第二次世界大战期间,法西斯主义蔑视和践踏人类尊严的暴行给这种法治观敲响了警钟。德国法西斯主义者曾以立法多、执法严格而标榜法治国,希特勒本人也是在具有良好法治传统的德国通过合法的程序上台的,后来的大屠杀也是以国家的名义、以法律的名义进行的。因此,“如果不能确认和树立某些绝对的、超越的道德价值,如果不能承认在实在法的体系之外还有一个自由法的、道德法的体系,那么,法治便不可能提供一个谋求广泛的、实质正义的制度框架,尤其是不可能通过法律来遏制蔑视和践踏人类尊严的暴行[6](P36)”。进入到“基本人权之治”的法治阶段以后,在历史的转身之际,人们开始对传统法治的基本立场进行批判。

在西方,许多人很早就注意到了法治原则的局限与缺陷。马克思和恩格斯在肯定了法律对于反对封建特权和君主专制进步意义的同时,认为资产阶级统治一旦确立,与资产阶级国家密切相关联的法律就成为维护资产阶级的工具,镇压无产阶级的武器,欺骗民众的烟幕。消除法治缺陷的根本出路在于通过暴力革命推翻资产阶级统治,彻底废除私有制,建立一种没有国家、没有法律的新型社会。韦伯运用合理性的概念对资本主义的法律进行了分析,并指出资本主义的法律以形式合理性为特征,有利于资本主义的发展。他认为以效率为导向的市场经济、非人格化的官僚制管理体制以及形式合理性的法律,是现代社会三位一体难以打破的“铁笼”(ir on cag e),它们可能造成的实质不合理性僵局,只能寄望于具有独特魅力、超凡智慧和神授能力的“克里斯玛”()的周期出场予以打破[](6)。传统法治的基本立场追求法律自治,主张法律的终极合法

cha ris ma7P29-271

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