国家豁免的范围

浅析国家豁免的范围

【摘要】根据国家主权平等为依据所确立的国家豁免已成为国际公认的法则。国家豁免的原则也经历了从绝对主义的权威到限制主义的盛行。但对于国家豁免的范围的确定还存在一定争议。本文从限制主义国家豁免主义的角度试对国家豁免的范围做一粗浅的总结，希望可以理顺国家豁免范围问题。

【关键词】国家豁免；主权平等；绝对豁免主义；限制豁免主义；商业行为一、国家豁免原则

国家豁免全称是国家及其财产豁免，它源于国家主权原则，又称主权豁免。是公认的国际法准则之一。一国的国家财产在任何别的国家，都受特殊保护，未经财产所有国的同意，不能对外国国家财产行使司法管辖权，不能对这种财产实行没收、扣押及采取其他强制手段。国家豁免权有广义和狭义之分，广义的国家豁免主要包括以下三个方面：（一）司法管辖豁免，即对任何国家财产除非外国明示自愿接受其司法管辖，不得强制别国受其法院管辖；（二）诉讼保全豁免，即在国家作原告或被告的场合，除非它明示同意，法院地国家不得以参加诉讼国在其境内的财产作诉讼担保为由查封、扣押外国国家财产；（三）强制执行豁免，即一国在外国法院参加民事诉讼，无论是当原告或自愿作被告，外国法院的判决都不能对其强制执行。狭义的国家豁免权仅指国家的司法管辖豁免，本文所使用的国家豁免仅是狭义上的国家豁免。

对于国家豁免的原则，各国的学说和实践都存在很大争议，但总体上而言可以分为绝对豁免主义和限制豁免主义。

绝对豁免论主张，凡是国家行为和国家财产，不论其性质如何，除非该国自愿放弃豁免权，一律应当豁免外国法院或其他国家机关的管辖。国家及其财产的绝对豁免是基于主权国家的独立、平等和尊严。国家及其财产的受益者包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构和国有企业及其财产。

限制豁免理论主张把国家的行为分为公法行为或主权行为和私

法行为或非主权行为，对于外国国家公法上的行为给予豁免，而对其私法上的行为则不给予豁免。限制豁免论仍然承认国家及其财产豁免是国际法上的一般原则，国家不享有豁免的情况是例外，只不过是把国家及其财产享有豁免的范围限于所谓主权行为以及与这

种行为有关的国家财产。限制豁免论的理论根据是国家行为具有双重性和商业活动属民事活动。

一般说来，社会主义国家及一些发展中国家坚持绝对豁免论，西方发达国家主张限制豁免理论。从19世纪到第二次世界大战以后，国家豁免经历了从绝对主义的权威到限制主义的盛行，时至今日，奉行限制豁免主义已成定局。但是不可否认在推行限制豁免原则时，发展中国家比发达国家面临更多的困难，存在更大的受诉风险。因为，首先，发达国家与发展中国家，虽然几乎同为市场经济，但在经济结构上存在差异，发展中国家经济较为落后，为了提高本国

经济的效率，更多地直接参与本国经济和对外贸易，更多地注重利用国家本身的力量来促进国民经济的发展。因此，在国家豁免案件中，发展中国家作为被告国出现的机率，也势必高于发达国家。其次，在法律文化和观念上，发达国家更加侧重于保护私人的利益和权利，使他们免受国家强势力量的压制。而发展中国家则更注重国民经济的整体发展，发展权和效率被置于优先考虑的地位，同时，发展中国家还要防止发达国家的私人和法院利用限制豁免论，对其进行滥诉和干预自己的经济主权。以上利益和观念的差异，深刻指明了为什么发达国家竭力主张利用性质标准缩小国家豁免的范围，而发展中国家却竭力主张兼用目的标准来扩大国家豁免的范围的

原因。但是，不可否认的是限制豁免原则有其进步性，其更能体现公平原则及法律保护弱者的理念，此时，讨论哪种制度更有理论意义，到不如顺应整个世界的发展，讨论如何规范限制豁免、范围等，以实现本国利益的最大化。

二、相对豁免主义下国家豁免的范围——界定及判定方法（一）国家可以豁免的行为——主权行为

国家主权又称主权，指的是一个国家独立自立处理自己内外事务，管理自己国家的最高权力。主权是国家区别于其他社会集团的特殊属性，是国家的固有权利。包括对内的最高权、对外的独立权和自卫权，根据“平等者之间无管辖权”的法谚，国家及其财产除非在国家放弃的豁免权前提下，是不能受到他国的审判的。在这一

点上，绝对豁免理论与相对豁免理论达成了一致。所以，国家可以豁免的行为总体上而言是指主权行为。相应的，非主权行为就不是国家豁免的对象，主要是指商业行为等。

国家行使主权的行为即是主权行为。国家主权是涵义相当广泛的概念，既包括政治主权，也包经济主权、社会主权以及文化主权等等。其中经济主权是国家主权在国际经济领域中的体现。因而国家的主权行为不但包括政治主权行为，也必然包括经济主权行为、社会主权行为及文化主权行为等。既然主权行为在国家豁免的范围内，则必然得出经济主权行为、社会主权行为及文化主权行为等也在国家豁免的范围内。但总之，国家的主权行为有一个共性，也即进行国家行为认定时必须考虑的因素——a仅因其主权才得以行使的，无主权者不能行使、b其目的通常为国家统治、管理的需要。缺少这些因素的行为一定不是国家主权行为，即使是以国家的名义行使的。但仅具备这些因素，是否可以认定该行为是国家行为，则是需要具体分析的。（二）不得豁免的行为——商业交易、侵权等限制豁免论的基本精神己经构成当前国家豁免发展的主要趋势，但是，对于限制豁免的内涵仍存在争议，豁免的例外情况也处于不能明确确定的状态，而且由于各国的不同理解，在实践中的认定也有差别，这就导致了法律标准的不统一，进而产生法律是否公平的问题，成为国际私法急需解决的一个重要问题。

对于不得豁免的行为，2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公

约》（以下简称《豁免公约》对国家豁免范围做出了限制性规定。根据《豁免公约》第三部分的规定，国家对以下八种诉讼不得援引豁免：（1）国家与外国自然人和法人从事的商业交易；（2）雇用合同；（3）人身伤害和财产损害；（4）财产的所有权、占有和使用；（5）知识产权和工业产权；（6）参加公司或其它集体机构；（7）国家拥有或经营的船舶；（8）仲裁协定。这个《豁免公约》反应了国际社会的一般实践和认识。

其实，在不得豁免的行为的范围上，通过具体列举的方式很难达成一致，另一方面，通过列举的方式是否可以穷尽所有不得豁免的行为也是一个问题。目前，对不得豁免的行为的理论上的概况主要包括商业交易行为、侵权行为。

1.商业交易行为

商业交易行为，按字面理解，即通常国内法所调整的民商事行为，此处的商业交易行为应指在民商事行为中所有可能发生在国家与

私人之间的行为（国家与国家之间是否可能发生民商事行为？及此时的处理？）。根据民法的理论，国家在一定情况下可以成为民事主体，既然国家可以参与民事活动，则必然要遵守民事活动的规则，承担相应的义务和责任。此时的国家没有特殊权力，其与民事活动相对方处于平等的地位。应与普通非国家主体同样受到相关法律的约束（主要指民事法律），不应享有审判时的豁免权。这是符合民法公平、平等精神的，而且国家豁免的特权来源于国家主权，其与

国家职权是紧密相连的，仅从国家的职能看，国家是不具有参与民事活动的职权的，因此，国家作为民事主体的一方与国家主权并无必然联系，也就不能因其为国家而在与民事主体从事商业交易活动中享有任何特权。

2.侵权行为

起初，限制豁免理论旨在纠正国家参与民商事活动时国家享有豁免权而造成国家与非国家一方当事人的主体地位不平等。但随着豁免理论的发展，一些国家行为成为绝对不得豁免的行为，例如人身伤害和财产损害的国家侵权行为在确定法院地是否有管辖权时，不再区分是国家的公法行为还是私法行为了。这体现了对弱势一方受害人的特别保护。在此之前，国家行为造成的侵权的损害赔偿一般是通过外交途径解决的，由受害人的所属国代为提出要求，通过协商或是交付仲裁与国际法院解决，但行政部门往往出于外交关系的考虑不愿行使这一权利以致私人的权益受到损害。而且通过外交途径解决程序繁杂，等待时间也较长，不利于对受害当事人的保护。当然，这也可能存在是维护国家主权还是保护弱势受害人利益的价值选择的冲突问题。目前，国际上的趋向是选择后者。但为减小对国家主权的侵犯、尊重他国主权，在认定时，通常有严格的限制。由此也可以看出国家豁免理论发展至今，个人在国际法地位的变化及对人权保护的强调起了很重要作用，推动着国家豁免范围的进一步缩小。因为早期的限制豁免是把国家行为分为主权行为和非主

权行为，对主权行为是给予豁免的，近年来由于国际社会对人权尤其是基本人权保护的强化使得即使是国家主权行为，如果导致侵犯基本人权也可能会被排除享有豁免。

3.国家行为的判定

因此，现在的限制豁免理论对国家行为的划分可以进一步归纳为：1、无论国家行为的性质都不得豁免的行为，例如侵权，这些行为不需要具体分析国家行为的性质，一旦发生，受诉法院在有管辖权的情况下即可受理，国家不享有豁免权。但这些行为目前仅限于侵权行为，其种类是否有可能扩充还是一个发展的问题，且侵权行为符合什么样的条件仍有待于进一步明确。2、区分公法行为和私法行为，主要是区分主权行为和商业交易行为。法院在判断一项行为是否是享受豁免权的国家行为时，应首先考虑该行为是否是不能豁免的行为，如果是，则不必再进行国家行为性质的判定，如果不是，就需要进一步确定是公法行为还是私法行为，以确定是否适用国家豁免。

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