不安抗辩权论文

不安抗辩权的优势与不足

———论保证人抗辩权

[摘要]抗辩权是指权利人行使其请求权时，义务人享有拒绝其请求的权利。在担保制度中，保障债权人利益是其根本目的，但任何法律制度都在于使社会成员的利益能够“各得其所”，因而不能忽视保证人的抗辩权，应该对保证人抗辩权的特征、限制，以及保证人抗辩制度的完善等问题，进行研究。

[关键词]债权、担保、抗辩权、保证

保证是债的担保形式之一，并且是一种十分古老同时又具有强大生命力的以人的信誉作担保之方式。谓其十分古老，是因为在距今两千余年之遥的罗马法中，对保证制度已经有着初具制度化的规定；谓其有强大的生命力，是因为历经两千余年历史沧桑之漫长演进，保证作为私法的重要制度之一，迄今为止依然发挥着其极为重要的作用。

保证作为保障债权人利益的重要手段，对完善债的制度起着不可或缺的作用。但正如贝卡里亚所揭示，法律之终极宗旨和唯一目的“在于谋‘最大多数人之最大幸福’”。1人类法律史上真正体现着法律的“善良和公正”的制度，其设立、完善无不围绕着这一目的。同时，伴随着人类社会的发展，确认、协调、批准、鼓励、活跃和促进社会经济的发展，公平愈发成为法律最为主要的目的。2因此，法律必须随时注意在其制度的设立和架构上，要衡平保证合同及其相关合同的不同当事人利益之保护。法律所负有的历史使命就是要让不同的利益者在公正、合理的范围内实现其利益，尤其是要使社会中各个成员的人格和财产得到保护。鉴于此，保证人的抗辩权就是被作为不同民事主体利益衡平的一项基本内容而置于立法之中。抗辩权是指在权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。它的核心功能是永久或暂时阻却请求权效力的发生。我国《担保法》第20 条第2 款将抗辩权定义为：“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据

1[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版第42页

2[泰]德萨米：《公有法典》[M]，北京：商务印书馆1982年版第356页

法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”在该定义中，强调了抗辩权是债务人针对债权人所享有的权利，同时强调抗辩权的行使是根据“法定事由”。不过，强调“法定事由”似有过分强调权利行使的法定原因而忽视当事人意思自治的嫌疑。在现代私法中，抗辩权与请求权共同构成民事主体旨在保护自己权益的重要权利之一组。

罗马法中有关抗辩权的理念和制度化的规定对近现代私法中抗辩权，包括保证人抗辩权的规定产生了巨大影响。纵观人类法律史的演进，可以说，所有有持久生命力的法律制度均体现出法律的“善良和公正”。因此，就保证而言，法律必须随时注意在其制度的设立和架构上，要衡平保证合同及其相关合同的不同当事人利益之保护。鉴此，我们需要对保证人抗辩权的问题进行必要的考察。

一、保证人一般抗辩权的种类3

保证合同是保证人与债权人之间的合同，基于保证合同的单务无偿性，保证人对于债权人并无积极请求给付的权利。因此，在保证人对债权人的角度上，保证人的权利均系防御性或抗辩性的权利。这些权利大体可以分为三类：（一）基于保证合同的从属性，保证人所享有的主债务人针对债权人的各项权利。这些应是基于主合同关系而产生，主债务人因主合同之外的原因而享有的对债权人的权利，保证人不可以行使。保证人可以行使的主债务人的权利，主要包括一些抗辩权及类似于抗辩权的防御性权利，行使这些权利的主要目的在于拒绝主债权人承担保证责任的请求，为自己不承担保证责任寻求正当的理由。

（二）第二类基于保证合同的补充性，法律特别赋予给保证人用以对抗债权人的权利。这里主要是先诉抗辩权。

（三）基于保证合同自身作为一种债权债务关系，保证人所享有的一般债务人的权利。例如，保证债务过了诉讼时效时，保证人可主张时效抗辩；保证合同不成立或无效时，保证人可主张保证债务不存在的抗辩；保证合同有得撤销事由时，保证人可行使撤销权，主张撤销保证合同。在债权人对保证人因其他原因也负有义务，具备抵销的条件的，保证人可以行使抵销权，以消灭保证债务。

二、保证人一般抗辩权的特征

欲分析保证人抗辩权的特征，必须首先对保证合同的特点和保证人的法律地

3关于保证人一般抗辩权的类型，程啸博士有精彩论述。见程啸：“论保证合同中保证人对债权人享有的权利”，载《合同法评论》2004年第3辑，人民法院出版社2005年版，第166—168页。

位进行定位。鉴于保证法律关系通常至少涉及两个合同：保证合同的前提——主债权人和主债务人之间缔结的合同；保证合同——保证人与主债权人之间缔结的合同。因此，保证合同的特点是：从属性与独立性并存。

作为保证合同，其从属性与独立性是同时存在、相辅相承的。保证合同的单务性和无偿性并存，体现为保证人在保证合同中负有保证主债务人承担债务的义务，而保证合同中的债权人则既不承担对待给付的义务，又不承担对价给付的义务。保证合同的诺成性和要式性并存，体现为保证合同自保证人与债权人达成合意时成立而无需以交付标的物为成立的前提条件，但是同时，保证合同的合意表现以法律规定的形式表达，对此，我国《担保法》第13 条特别强调“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。从上述分析中，我们实际上已经对保证人的法律地位进行了分析，即尽管保证人是从债中的当事人，同时又是为了确保债权人利益的实现而设立，但是保证人依然具有独立的人格性和独立的意思表示性，这就决定了保证人抗辩权的独立存在。

保证人抗辩权的特征之二是一般抗辩权和专有抗辩权的并存性。如前所述，保证合同的存在不是孤立的，它涉及主合同，甚至涉及保证人与主债务人之间缔结的委托保证合同(少数情况下，保证人的出现是保证人自己的主动行为所致，理论上成为“基于无因管理而产生的保证债务”，因为主债务人并没有与其缔结委托保证合同) 。故保证人的抗辩权即被划定了范围。一方面，作为合同的债务人一方，保证人与其他所有的债务人一样，享有债务人的抗辩权，例如无效抗辩权、可撤销抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权等。同时，保证人作为主债务人的担保者，基于其人格的独立性，他又享有一般债务人所不能享有的专有抗辩权，例如主债务擅自扩大抗辩权、主债务人擅自变更抗辩权、催告抗辩权、先诉抗辩权和保证期限抗辩权等。对于保证人而言，一般抗辩权和专有抗辩权均不可或缺，否则法律旨在保证保证人利益的目的将落空或者部分落空

三、保证人的抗辩权的限制

任何权利的范围如果过于膨胀，其性质即会发生恶性变化。从一定角度上讲，范围恶性膨胀之权利的行使，较之不履行义务的行为所给他人权利造成的损害更甚。鉴于此，对保证人抗辩权给予必要限制依然是体现法的“善良与公正”。法律对一般债务人的抗辩权所给予的限制同样适用保证人，同时，不少国家的法律