论不可抗力制度

论不可抗力制度 Ting Bao was revised on January 6, 20021

论不可抗力制度

【摘要】

不可抗力是跨越合同责任和侵权责任的重要概念，该术语起源于法国，但却融入英美法和其他大陆法国家。在不同法律传统下，不可抗力的内涵及外延都有所不同且具有弹性，其法律预定的效果也绝非仅限于免除责任，还应包括解除合同和延期履行等。笔者认为，只有当不可抗力成为债务履行受阻的最近、唯一和关键原因时，才能引起预定的法律效果，即缓和民事义务以及分配交易风险的制度功效。

无论如何确定合同的概念，合同给当事人以利益期待，概莫能变。当事人通过签约来确定未来利益，通过履约将其转变为现实利益。任何背离约定的行为，均将妨碍合同目的之最终实现，并将受到伦理抨击和法律责难。然而，不可抗力等意外事件，若足以影响履约且非为当事人订约时所能预见，亦不可归责于当事人时，基于衡平思想，自宜免除当事人继续履行和赔偿责任。因此，不可抗力具有缓和民事义务和责任的特殊效果。

一、不可抗力的功能：缓和民事义务

不可抗力规则源于《法国民法典》。《德国民法典》在借鉴法国法基础上，创设了债务履行不能制度。德国法院还另行创立“情势变更”规则，以补债务履行不能的不足。为了解决类似问题，英美判例法创设了合同履行的“不可能”和“不现实”以及“合同目的落空”等规则。可见，各国都将不可抗力当作解除合同或者免责的法定事由，唯各自的接受路径和方法不同。

（一）英美法：从绝对义务向严格义务的转化

英美法长期信奉“严守合同义务”原则，除非合同明定免责条款，当事人应承担意外事故引起的合同不履行的责任。“当事人通过他自己订立的合同规定了自己应承担的义务和责任时，尽管由于不可避免的必然性会发生偶然事件，如可能的话，他必须履行合同规定的义务，因为他可于订立合同时对此事作出规定。” [1]英国法院认为，除非合同明确约定一方当事人履约行为取决于他方的履约行为，各方当事人的履行义务彼此独立，即合同各方当事人都有履行其承诺的绝对义务，与对方当事人是否履行义务无关。 [2]由此，英国合同法形成了合同义务绝对化的观念。

合同义务绝对化观念与英国法律传统、宗教教义和法律理念有关。14世纪以前，各类商事争议均交由商事仲裁庭处理，仲裁者始终坚持当事人应当承担较高的合同注意义务，并通过向合同输入默示条款， [3]建立了合同是担保或许诺的基本理念。当事人签约，即向对方表明将承担依约履行全部合同义务的

责任；即使发生合同约定外的事件并影响到合同履行，也不能改变当事人的许

诺效力。在道德观方面，“英国的道德标准与基督教的道德标准直至最近几乎

还是一致的，负责发展法律的人们几乎无例外都是基督教的虔诚信徒。人们发

现大量合同法规则背后是简单的道德原则：即一个人应当履行它自己的承诺和

遵守他自己签订的协议”。 [4]诸多因素促成下，英国合同法形成了两分法体制，当事人要么履约，要么违约。

然而，绝对义务观念自产生伊始，就面临着生活多样性带来的挑战。1863年，英国法官就指出，“契约应确实遵守，但由于不可抗拒之外来原因，且当

事人又无故意过失，致契约履行不能时，契约应因此而解除，而当事人免除以

后之履行义务”。 [5]1903年，英国法官又提出，“契约因嗣后所发生之事故

或情事之变更，推翻契约的基础，或显然与当事人契约成立时之预期不同者，

得提早于本来预定之日期前终结”。 [6]美国判例法也认为，由于某些不可预

见的、当事人不能控制的事件发生，致使合同履行已不可能，合同履行落空，

任何当事人都不承担违约责任。在英美等国家，“合同履行受挫”理论认为，

在出现标的物毁损、灭失，具有人身因素的合同关系中，当事人失去履行能

力，战争或者政府发布禁令致使合同不具合法性，社会经济环境发生重大变迁

致使合同无法履行或难以履行，当事人未取得进出口许可证与配额等情形下，

应解除合同。自此，英美法开始了从两分法向三分法体制的转变，即要么合同

得到履行，要么因违约而未获履行，要么因合同挫败而免除责任。

必须看到，英美法是以当事人承担绝对义务作为理论起点的，即使法院认

可在例外情形下免除责任，但法院及学说依然强调当事人承担严格义务。合同

义务一般来说是绝对的，当事人不得以自己没有过失为由不履行合同义务。 [7]

（二）大陆法：展现过错责任思想的制度安排

大陆法国家同样遵循严守合同义务的观念，但也关注过错认定的作用。

《法国民法典》第1147条规定，凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归咎于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均

因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿；第1148条还规定，当债务人不能履行债务系因不可抗力所造成时，其责任可全部免除。第1147条规定了过错推定，第1148条规定了免责事项。德国法却借由履行不能的理论体系来缓和债务人责任。《德国民法典》第275条规定，给付因债务关系发生后产生

的不可归责于债务人的事由而致不能者，债务人免其给付义务；第276条还规定，除另有规定者外，债务人应对其故意或过失承担责任；在交易中怠于必要

注意者，为有过失。

德国学者认为，凡属可归责于债务人本身事由或由其本人过错而造成违约的，债务人须对其行为后果负责。 [8]即债务人承担责任的条件是，违反义务

须为债务人行为所造成，且其行为须有过失性。 [9]德国民法没有明确采纳不

可抗力的术语，但债务人仅对可归责于其自身原因的债务不履行承担责任，在

逻辑上，就排斥了债务人承担意外事故和不可抗力造成的损害后果，从而缓和

了债务人责任。

德国和法国接受不可抗力的理念相通，但立法表达有异。一方面，法国法使用不可抗力这种极富感染力的词语，涵盖阻碍合同履行的各种自然和社会现象。德国法却避免使用感性词语，而求助于履行不能或者事变等理性概念。另一方面，法国法重视不可抗力的独立性，明确表达过错责任或者推定过错的理念。德国法偏重于建立起履行不能的法律体系，使其包容不可抗力的制度功效。在德国，履行不能概念十分复杂，包括自始不能与嗣后不能、主观不能与客观不能、一时不能和永久不能等。 [10]不可抗力导致的履行不能，应归入嗣后的客观不能，债务人原因导致的嗣后履行不能，为主观不能，债务人应就此承担责任；若嗣后履行不能系由不可归责于债务人的原因所致，就应免除债务人的义务。对比而言，德国履行不能制度的内涵更丰富、外延更广阔，它涵盖了法国的不可抗力制度。但德国学者认为，民法典关于履行不能的制度并非完美制度，这不仅表现在其概念体系的过分复杂，还在于它未规定当事人应努力的程度，这使得履行不能制度缺乏必要弹性，成为最大的制度设计缺陷。 [11]

现代合同法奉行严守合同义务原则，但却采取各种方式来缓和合同义务。英美法从合同法绝对义务出发，借助合同挫败理论来缓和合同义务，形成绝对义务向严格义务的转变。大陆法系坚持过错责任原则，不可抗力只是展现过错责任的例证。但就两大法系相关规则的运行结果而言，“给付不能的最终结果与英美法中违约严格责任相比，差别并不像乍一看上去那样大。造成问题的主要原因是这两种法律体系违反履行义务的形式有不同的划分方法”。 [12]

二、不可抗力的内涵：富于变动的法律概念

不可抗力是各国合同法的共有制度，但鲜见立法明定其含义者；原因在于不可抗力种类繁杂，富于变动和弹性，难以抽象其共性。我国《民法通则》和《合同法》规定，不可抗力指不能预见、不能避免、不能克服的客观现象。该种立法概括、抽象，但适用时易生偏差，民法学者更倾向于采取列举方式，详细列示不可抗力的诸多情形。然而，学术列举至多提供一张认知不可抗力范围的“不完整菜单”，却无法穷尽不可抗力的各种情形。因此，仍有必要阐释不可抗力的法律特征，澄清不可抗力与相关概念的异同。

（一）必须是社会公认的客观现象。不可抗力须为凭借人类经验确定其存在的客观现象。洪水、战争和罢工等，都是人类已认知并能够对交易产生重大影响的社会现象。SARS是现代医学认知的新型传染病，即使目前无法有效控制SARS的发生，但却是人类公认的危及生命、健康的客观现象。然而，大千世界始终存在着未为人知的疾病和现象，UFO即属于科学上无法确定其存在与否的

情形，不能纳入不可抗力。随着科技、社会的发展和进步，人类必会深化对各种自然和社会现象的了解，公认的客观现象必然增多。但受人类认知能力限制，我们恐怕将永远在对未知世界探寻中生存。非为社会公认的情势，即使对债务履行有所影响，也不能纳入不可抗力。

（二）必须来自于行为人的外部。自然现象的外部性较容易认定，但认定社会现象的外部性却常遇到困难。不可抗力的外部性，是为了澄清行为人自己