论商主体的构成要件

④ 要有独立财产
2.形式要件：
商事登记：法律规定商事主体必须通过登 记才能普取得主体资格，凡是没有经过 主管部门核准登记的，均不得营业。
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缺陷1：“商事能力”难以解决山商 主体资格之必备要件问题
•权利能力主要指一种主体资格或抽象人格，它解决了在法律关系 中权利与义务的担当与承受问题，行为能力则受意思表示能力的 制约，其作为民事行为的前提问题，强调具备意思表示能力的主 体自主地去建立法律关系，责任能力作为民事行为与商事行为的 事后判断问题，解决由主体所引发损害的风险分担问题，权利能 力解决静态权利、义务担当问题，行为能力解决动态权利义务担 当问题。 •三种能力在我国民事法律规定中已具完备，而所谓商事能力并无 独立于民事能力之必要。商事权利能力已为民事权利能力所覆盖， 而行为能力、责任能力亦关乎意思能力与主观状态，无法解决商 主体的静态资格问题，其主要是解决商主体以商号名义从事商事 活动时的责任承担问题。 •结论：关于商主体资格之必备要件，借鉴德国商法理论，以“营 业活动之经营”作为商事领域中权利与义务的连接点。
— —任先行、周彬彬《比 较商法导论》
1.行为人实施商行为 2.行为人以商行为的实施作为习惯性职业 3.以自己的名义和为了自己的利益实施商行
为。 ——张民安：《商法总则制度研究》 1.商人必须实行某种特定的商行为 2.商人必须持续地实行同一性质的商行为 3.商人必须以自己的名义实施商行为。 ——雷兴虎《商事主体基本问题研究》
（3）市场指向性：营业必须是通过参与竞争而向市场 提供产品与服务的活动，其外向是可以辨别的或者是 显示于外的。 （4）有偿性：营业活动是通过法律行为的成立而进行 的，从而须有“获取报酬的目的”。 （5）科学性、艺术性及自由职业性。营业必须是经济 领域里的活动，即艺术或科学活动，或者其成果主要 是与人身相关的自由职业。
七要件说和三要件说
1. 行为和经营活动要件：从事特定商行为。 2. 职业要件：商主体必须以实施商业交易
为其职业。偶尔从事一次以营利为目的 的商事交易行为，不是商主体。 3.财产要件:必须拥有作为其商品交易行为 物质基础的一定数额的财产，一则作为 其运营的前提条件，二则作为其交易相 对人的安全保障。 4.组织要件：商主体从事商事活动时，必须 借助于一定的组织形式，如公司、合伙、 独资等。 5.名义要件：商主体应是以自己的名义从事 商事活动的人或组织。表现为商号。 6.经营方式要件：以营业的方式进行活动。 7.登记要件：在我国，要想成为商主体，则 必须履行登记手续，获得国家有关部门 的认可。
缺陷2：登记不应为商主体资格取得 的要件
1.将登记作为商主体资格取得的要件，会否定“事实商人”的法律地位及其形成 的商事法律关系的效力。如果只有经过登记之后才能被称作商人，适用商法 规则，那么登记之前已经开始商事营业的人和未经登记而从事商事营业的人， 会因不符合商主体资格取得条件而成为非商人，其所形成的法律关系也不能 适用商法调整，如设立中公司，其可能已经完全具备公司组织体的实质特征， 只是缺少登记程序和营业执照，若其签订合同，该如何适用？
2.经营 •概念：所谓经营者，是指在有关商事营业的范围内成立的行为 效力所及之人。 •具体内容：（1）代理场合：被代理人而非代理人是商人。在法 定代理的场合，无行为能力的人或限制行为能力的人本人，而非 其法定代理人，应被视为商人。但独立的代理商属于商事辅助人。 为商人。 （2）以自己名义从事商行为者，行为者即为商人。如商人企业 之用益承租人、自己继续经营企业的用益权人，企业之信托受托 人均为商人。 （3）商事组织之成员是否具有商人之资格。《德国商法典》授 予普通商事合伙和有限商事合伙近似于法人的地位，故应仅以该 商事组织本身经营营业者为商人。但通说认为普通商事合伙的合 伙人和有限商事合伙的无线合伙人应具备商人资格。理由在于因 为其要承担的是无限连带责任，任何与商事组织有关的行为也将 作用于其个人。
论商主体的构成要件
商主体界定
• 界定标准： ① 主观主义:以德国为代表，《德国商法典》第一条“本法
典所称的商人，指经营营业的人”。 ② 客观主义：以法国为代表，《法国商法典》第一条“从事
商活动并以其作为经常性职业者，为商人。” ③ 折中主义：以日本为代表，《日本商法》第四条“本法所
称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。以店铺或 其他类似设施出售物品为业者，或经营矿业者，虽然不以 实施商行为为业，也视为商人。” 结论：均以商主体与商行为作为商法规范的基础。但商主体 的具体构成上却千差万别。
商主体的资格认定：营业之经营
1.营业 • 含义：“一种独立的、有偿的、包括不特定之多
数行为的、向外公示的行为，但艺术、科学活动， 或其成果主要是与人身有关的自由职业活动不包 括在内”。--卡纳里斯《德国商法》 • 实质性特征： （1）独立性。商人是独立从事经营活动的人。独立 性指经济独立。即原则上能自由安排其活动并确 定其工作时间的人，以及独立承担企业的风险。 （2）计划性和持续性。不仅仅指时间上的长短，重 要的是大量的、不确定性的交易行为以及行为的 不间断性。
二要件说
1.实质要件:
① 具备商事能力:指商事主体依据法规实 施特定商行为，享有商事权利能力并承
1.实质要件:Hale Waihona Puke Baidu事营业的 经营
担相应义务的资格或能力，其核心是商
主体的营业能力。
2.程序要件：登记
② 长期营业性：商主体从事商行为的目的
是谋求投资利润，获取资本价值的增大。
③ 以自己的名义经营:指拥有一定的商号、 字号，直接对自己的经营行为享受权利、 履行义务及承担法律责任。
2.经济自由权不应受登记的限制。我国宪法和法律确认公民的私人所有权，意味 着私人所有权依其个人意愿处分其财产，包括进行企业投资和进行生产经营 活动，这并不需要获得法律的授权，从事商事经营活动不是特权，而是每个 人均享有的经济自由权，不需要通过登记注册取得行政审批。
3.登记与否不影响法律关系的成立与对相对人的保护。所谓商事登记是指将与商 事经营活动有关的重要信息记载于主管机关的登记簿上，其主要功能一方面 在于公示商主体的重要信息，以便其他经济活动的参与者了解情况以做出正 确的商事决策，另一方面在于便于国家对经济的宏观调控。但从私法层面看， 登记与否不影响法律关系的成立与对相对人的保护，私法注重的是合法权益 的实现，而无论登记，只要有确定的责任承担主体，就能保证相对人合法权 益的实现。