论我国用益物权的重构

论我国用益物权的重构
我国的用益物权制度的客体仅限于土地，而同为不动产的房屋却被排斥于用益物权体系之外，更不用说动产。

其实，租赁权与用益物权都是使用他人之物，本质上没有区别，传统理论把租赁权归入债权之内的观点不能合理解释许多问题。

通过对租赁权性质的重新考察可知，租赁权在性质上是用益物权而非传统理论上的债权。

把租赁权引入用益物权体系中，可以重构我国现有的用益物权体系。

标签：租赁权；用益物权；用益物权体系；时间维度
一、引言
本文的写作缘于如下几个疑惑：第一，租赁权的效果是对他人之物的使用，而用益物权也是使用他人之物，这两个权利的实质区别是什么?第二，同样是对他人之物的使用，内地为何仅仅把对土地利用的权利单独列出并冠之以“用益物权”，而使用他人之动产、房屋却是“租赁”‘印这两个问题都与租赁权有密切关系。

长期以来，学术界都把租赁权视为债权，把用益物权视为物权，则租赁权和用益物权的区别就是债权与物权的区别。

这个认识无视租赁权和用益物权在效用上的一致，在理论上难以解释租赁权何以为债权，在实践中造成我国用益物权体系的残缺。

笔者认为，要解决以上问题，必须重新认识租赁权的性质，并且反思我国现已建构的用益物权体系。

二、租赁权的性质：物权而非债权
关于租赁权的性质有三个不同的学说，分别是债权、物权、租赁权的物权化说。

对于第一种学说已经不为大多数国家所采，而第三种学说已成为大多数国家的通说，并为立法所采，如日本民法、德国民法以及我国《合同法》都反映了这一学说。

债权物权化说虽然承认租赁权具有物权效力，但是理论上还是把租赁权看做债权。

可见，从整体上讲，租赁权的性质还存在着物权、债权之争议。

把租赁权定性为债权的理由大致可以归纳为如下几点：第一，许多国家都把租赁权在债编中加以规定，租赁权成立的基础——租赁合同属于重要的合同类型之一。

第二，从租赁权传统来看，在罗马法中就对租赁有了明确的规定，并且也有“买卖不破租赁”的理论；在古罗马法中，用益权和租赁权的本质差别在于设立方式不同。

“我们说用益权仅只能通过拟诉弃权的方式设立，这并不是没有理由的。

”而租赁权是依据契约而成立的，“在买卖、租赁、合伙、委托中的债是通过合意而形成的”。

但是，某个物权的成立方式并非物权本身的特质，这种“出身论”看到的仅仅是现象，而对事物的判断应该根据其实质。

许多用益物权的设立也是由于双方的约定才产生的。

只不过后来完成了物权的必要的公示程序，因此通过何种方式成立似乎不是定性的理由。

至于罗马法中就有的“买卖不破租赁”理论，其理论前设就是认为租赁是债权，也未说明理由。

把租赁权视为债权，除了以上的因素外，笔者认为可能还有如下几个方面的原因。

第一，物权法定是物权的根本原则。

根据该原则，法律对于每一个物权作出全面确定的规定，不应有不确定内容。

因为物权是对世权，它的义务人是所有的不特定的人，既然要求别人尊重物权，则法律就应该对物权的所有内容有明确规定，便于第三人尊重物权。

因此，不论是所有权还是用益物权，法律对其内容都有明确规定，如对于用益物权的期限作了明确规定(如农村土地的承包经营权也规定30年不变)。

但是租赁权期限由法律规定就根本不可能了，因为租赁期限可长可短，长的可达20年，短的可以1个月甚至几天，租赁期限的长短完全取决于租赁双方的约定(抑或是取决于实际情形)。

而租赁期限是租赁权的非常重要的内容，法律无法对此“法定”，所以只好把租赁权归为债权了。

第二，早期的租赁权时间很短，不太符合用益物权期限较长的特性。

租赁权最初存续的期限较短，如在罗马法中，房屋的租赁期一般为一年，土地的租赁期传统上为5年H。

上述两个理由，其实在现代社会中已经不是理由了。

的确，物权法定是物权的重要原则，但是，物权法定原则也有其局限性，它使物权趋于保守和僵化，这一批评在许多旨在软化物权法定的理论中已经出现，时间因素在物权法定的因素中并非起着决定性作用。

其实，物权法定的具体内容是指：对物权的权利内容(各方权利、义务)和种类进行法定，而对于某个物权的具体时间问题，却并非要求法定。

至于早期的租赁权时间短，不足以设立用益物权，然而，在现代生活中，许多租赁权的期限远远超出了10年(如融资租赁)，可见，时间的问题在现代已经不能成为把租赁权排斥在物权体系之外的充足理由了。

用益物权的本质在于合法使用他人之物，这才是其定性标准。

更多的资料却显示出了租赁权和物权的更为密切的联系，以至于我们不得不倾向于认为租赁权就是物权。

首先，从租赁权和用益物权产生来看，租赁权一般根据租赁契约获得，而用益物权的取得方式之一也是由所有权人和用益物权人之间进行约定并履行登记等物权手续获得的。

因此，契约在租赁权和用益物权中起着同等重要的作用，都是权利产生的依据。

其次，从登记的要求来看，不动产物权的主要特征是要求不动产物权都必须进行登记，而债权一般不需要登记，但这也不是把租赁权排斥在物权范畴之外的有力理由，因为许多国家和地区也要求对不动产租赁进行登记。

我国台湾地区《土地法》第一百零二条规定：“租用基地建筑房屋，应由出租人与承租人于契约成立两个月内，申请该管市县地政机关为地上权登记。

”俄罗斯《民法典》第609条第2款也规定，不动产租赁契约合同应当进行国家登记，瑞士《民法典》第959条则规定“法律明文规定须预告登记”。

显然，对于不动产租赁是否需要进行登记是各个国家的立法政策所需，但是令人感到很迷惑的是，一旦租赁权进行了登记，则此已经进行了登记的租赁权和用益物权又有何区别?租赁权因登记可准用地上权之规定，其效力与地上权相等，故被称为准地上权。

可见二者间并没有
本质区别。

再次。

在权利救济方面，如果把租赁权视为债权，则相对于用益物权而言，也许在侵权责任上会有所不同。

如果侵犯了用益物权，则适用侵权法，可以主张物权请求权，并且可以对抗所有者。

如果承认租赁权为债权，就无法适用物权法的保护手段进行保护了。

因此，如果租赁物受到了第三人的不法侵犯，有权提起物上请求权的也只能是出租人(所有者)而非承租人，同时，如果出租人违反约定收回租赁物，只能是违约行为而非侵犯物权。

对此，笔者认为，这仅仅是把租赁权视为债权的后果，而非理由。

第一，当租赁物受到第三人的侵犯时，虽然承租人不是所有人，但是他可以根据自己是占有人的法律地位请求对占有的保护，实际上也可以达到对于租赁物的保护。

第二，对于出租人的违约问题。

出租人可以违反租赁合同，侵犯了承租人的租赁权，却只承担违约责任，因此在很多时候，出租人可以提前收回出租物而仅仅承担违约责任，这显然给予出租人较大的自由。

赠。

”同样，《法学阶梯》也向我们表明，用益权是可以在动产上设立的。

“但是。

由于用益权可以针对人和其它动物而设立”，当时人和动物是归类为法律客体中的有形物，“有形物是那些可以触摸的物品，例如：土地、人、衣服、金子、银子以及其他无数物品”。

还应该说明的是，古罗马法中对于占有也是有很强的保护的，但还是把动产作为用益物权的标的。

第二，在德国民法典中，德国的用益物权制度主要在“役权”章中进行规定，在该章的第二节“用益权”中，德国民法典把用益权的客体扩展至不动产、动产甚至权利。

其实，从某个意义上讲，在动产上，不论是用益权还是租赁权，我们都可以发现，它们本质上没有任何区别：两者都是对他人的动产利用，并且都能够在使用上排斥地产所有者的不当干涉。

笔者认为，在动产上的用益权和动产上的租赁权，名义不同，而实质同焉。

在动产制度上，用益制度和租赁制度的区别几乎没有，并且区分的意义也不大。

从其本质上看，动产的租赁就是一个对他人的动产的用益。

我国的用益物权制度在构建上的确存在重大的理论问题，排斥动产的用益物权，使得“所有一用益”区分在动产领域相对弱化；忽视了在重要的不动产——房屋上的用益物权，为当下“居住权”之争埋下了伏笔。

把用益物权仅局限于土地之上，并且按照狭隘的土地使用方式进行构建，可以说，这样的用益物权制度是残缺的用益物权制度，是在引进德国的用益物权制度时，没有体系意识，引进制度误读的后果。

因此，对于用益物权制度应该给予重新构建，完善的用益物权制度至少应该包括如下几个要点：第一，用益物权应该涵盖所有不动产，实现用益物权在房屋和土地上的贯通。

第二，用益物权不妨贯彻到动产之上，实现动产和不动产的用益物权，以充分实现现代所有和利用的原则。

只有这样的用益物权制度才是全面的用益物权，而非跛足的用益物权。

为实现上述目标，必须从更高的角度引入用益权，使其具有两大特征：第一，
提供使用他人之物的法律工具；第二，其客体能够涵盖动产和不动产。

在现有法律体系下，笔者认为应还租赁以物权的真正面目。

以租赁权重新建构用益物权。

四、重新认识用益物权与所有权：从时间的维度
从以上的论述中，我们可以看到，不论在动产还是在不动产上，利用租赁权可以很好地整合物上的所有和利用关系。

租赁作为使用他人所有物的法律手段，与所有权相对立，它代表了非所有者对物的权利，本质上就是用益物权。

通过租赁权，可以很好地整合现有的用益、租赁的复杂结构，可以实现在法律权利上的所有、利用的整合，实现所有、利用的整齐划一。

由于租赁权可以适用于动产、不动产，所以为了更好地贯彻所有与用益之间的二元对立，我们应该把租赁权构建起来。

在构建了所有和利用的二元划分后，接下来我们要探讨的是，在租赁和所有二元划分制度下，它们之间的关系问题。

在传统的理论中，所有和利用之间的关系主要是根据各自的功能来分析的。

所有代表物的最终归属和最高的处分权能，而用益物权功能在于直接对于物的使用和支配，发挥物的使用价值。

显然，在这个认识标准下的必然结论就是用益权从属于所有权，用益权是所有权的附属性权利，所有权的效力远高于用益物权，此种认识的后果之一就是导致“重所有轻利用”现象的经常出现；后果之二就是所有者经常凭借自己的所有者地位任意侵犯用益者。

我国农村集体土地的承包经营过程中出现的大量侵犯农民承包经营权的现象与此认识有着深刻联系，因此尽管国家承认承包经营权具有物权效力，但是农民承包权受到侵犯的现象仍然没有销声匿迹。

解决问题的关键也许还在于重新认识、定位所有和利用之间的关系，使用益物权和所有权能够真正实现平等。

笔者认为，用益权其实就是某个期间内的所有权，用益物权一旦生效，在用益物权期限内，所有权被转移到了用益人手里。

“租贷与买卖十分相似，是用同一法则调整的”(盖尤斯语)。

所有者在接受了用益物权的对价后，他交出了该期间内的所有权，当然，由于所有权具有弹力性，因此在用益物权期间届满后，此时所有者就可以恢复其完整的所有者状态。

我们不妨以一个比喻来描述这个过程：所有权就是一条一端无限延长的射线，其起点就是现在，而用益物权就是射线上截取的线段，射线剩下的部分仍然是一条射线，仍然具有所有权的特征，只不过它的起点是线段的另一端。

也就是说，一旦一个用益物权在物上被设立后，所有权其实就变成了一个未来的权利，只有当用益物权结束后才可以真实地享有。

一个通行的观点是，对于已经设定了用益物权的物，由于所有权没有发生转移，因此所有者可以处分该物。

然而我们仔细思考一下。

此时的处分对于物和已经建立的用益物权究竟有何影响?其实，当物正作为用益物权客体的时候，所有者的处分，对于用益物权的内容没有任何影响。

其所谓的处分，无非是把用益物权结束后，对于物的权利的转移，与其说是对于所有权的转让，不如说是一个对于未来的权利的转移。

当然，我国内地目前的用益物权是有期限的，所以还是与最完整的所有权有所区别，它只能在用益权期限内享有之。

我们再来看看所谓的“买卖不破租赁”。

当物被承租人用益时，所有者真正能够实现的处分是用益物权结束后的权利，对于用益物权，所有者也是无权处分的。

而一旦把租赁权作为物权，由于租赁权强调“租赁期间”的特点，恰好可以实现“区段所有权”，真正实现
用益物权和所有权的平等。

以时间的观念来认识所有与用益之间的关系，与以功能为标准区分所有和用益的传统有较大区别。

我们必须认识到，从功能的角度区分所有和利用，这是从罗马法以来大陆法系的传统，并且对整个物权制度的形成都产生了巨大的影响，物权制度在随后的发展过程中都对此产生了强烈的“路径依赖”，也产生了许多弊端。

本文提倡以时间的维度来考察所有与利用关系，在区分上简洁齐整，很容易辨认，应该引起我们的重视。

在实践中，德国的“分时段居住权”制度也为我们提供了通过时间对权利进行分割的可行性例证。

“分时段居住法规定，权利人在支付全部价款后，可以各自在一年的某个时段，在某一幢特定的住房或者一群住房中的一幢楼房中，或者在这些楼房的几个部分中休养或者居住”日。

此制度把长期的居住权分成几个阶段，在每年的某个期间(如春季)权利归甲所有，另一个期间(如秋季)归乙所有，而在每个期间内权利内容都一样，丝毫无别。

这与本文所主张的通过租赁方式实现的用益非常相似。

这样的认识，最大的好处就是，可以给予用益物权对抗所有权者的效力，更好地实现用益物权保护用益者利益的设立的目的。

特别是在保护农村土地承包经营权的时候，如果认为承包经营权是在承包期内的所有权，则完全可以更好地保护农民的权利。

巩固承包经营权。

五、简短的结论——建立新的用益物权体系
多方面的资料向我们展示：租赁权的本质就是一个用益物权，其客体包括动产、不动产。

而我国现有的关于用益物权的体系，局限于土地之上，范围狭窄，越来越不适应形势的发展。

因此，我们应把租赁权引入，重新构建用益物权体系。

这样，我们就既可以在不动产用益制度上实现对房屋、土地的用益权制度的统一，即它们在“租赁”的层面上具有一致性，实现用益权在不动产内部的统一，也能够通过租赁制度贯通动产、不动产的用益权制度。

扩大用益权制度在动产中的适用。