论传统民法中的用益物权及其现实意义(陈小君)

论传统民法中的用益物权及其现实意义
陈小君中南财经政法大学教授
上传时间:2002-7-20
一、用益物权的产生与特性
传统民法将独立于所有权以外的他物权，按其权利是以追求物之使用价值还是强调物之交换价值为基础依据，分为用益物权与担保物权。

用益物权系对他人所有物享有以使用收益为内容的他物权。

用益物权的产生表明和记载了经济关系的要求，即初创的动因，是商品社会中经济的迅速发展。

因为，在物权中，首先被考虑产生的所有权制度，随着商品经济日益发展，已不能充分适应社会各种财产利益的需求。

一方面，社会总体财富有限，满足普遍所有十分困难；另一方面，出现了拥有某项财产的人们并不直接对其财产加之使用，而另一些非财产所有人在没有能力或不必要购买财产时，急需公然稳定且合法地占有使用某项财产的情事，于是，巨大的经济力量促使所有权权能质的分离，以使用收益为目的的用益物权应运而生，它以物权特有的方式提供了非所有人通过法律行为利用他人财产为自己创造财富的可能性，满足了非所有人的特殊需要。

当然，人们还可以在他人所有物上设定债权对财产进行使用收益，例如租赁制度、借贷制度均可达此目的，但债权与物权毕竟分属不同范畴，有着各自不同的地位与功用，不可相互替代。

由此，用益物权存续的必然性与必要性显而显见。

民法发展至今，用益物权制度也随之从最初附属于所有权的地位过渡成为现代民法中一项重要完整的、独立的民事法律制度，并且，用益物权与所有权、担保物权、占有等共同构成物权制度的基本内容。

用益物权在与所有权和担保物权的比较中有着十分显著的特征：第一，用益物权是限制物权。

识别这里的限制，应当注意表达两层意思：一是表明所有权对物有完全的支配力，而且用益物权不过是在一定范围内使用收益，它既要受法律的一般限制，还要受所有权人对其内容范围的限制，不具有所有权那样彻底支配的性质；一是用益物权的产生，从本质上约束了所有人行使所有权的权能，使所有人不能随时发挥自己对物的占有、使用、收益以至处分的作用，而担保物权则不能全部体现这一限制功能，如不动产抵押权中物之所有人，在不动产不转移至抵押权人占用时，仍可较为自由地行使对标的物的各项权能。

第二，用益物权是具有独立性的他物权。

即用益物权是从所有权权能中分离出来的单独存在于他人所有物之上的权利，其存在不须具备前提条件。

而担保物权虽然也源于所有权，但其存在须以担保权人对担保物所有人或其关系人享有债权为前提。

第三，用益物权是具有独立性的他物权，设置用益物权的目的在于对他人之物的使用收益，以取得物的使用价值。

而担保物权则在乎物的交换价值，目的是通过物之价值担保债权得以清偿。

第四，用益物权的标的物主要是不动产。

一些国家法律甚至直接规定，在动产上不能设
定用益物权，只能设定债权关系，如租赁权。

这主要是由于动产若设定用益物权，在交易上无特别需要以及会产生复杂法律关系公示方法上的困难。

而所有权和担保物权则是发生在动产与不动产两类标的物之上的权利。

此外，用益物权行使的前提是已占有该不动产，而所有权与担保物权的行使并非直接占有其标的物。

用益物权的种类，由古罗马法所创始，尽管那时的商品经济还深受自然经济的束缚，但毕竟有了较大发展和相当的繁荣，在特定的所有权体系下，逐渐产生了地上权、地役权、永佃权与典权等四种主要用益物权类型。

它对近代西方民法体系中用益物权的构建产生了重大影响。

包括这四类用益物权在内的物权虽然受各国所有制及其历史文化传统的影响，有我们不可接纳的一方面，而且，实际上我国现阶段民法中规定的用益物权与各国传统民法中的用益物权也确实存在着不小差别，例如，国有企业经营权就是我国社会主义商品经济下对用益物权制度的合理创新。

但是，冷思我国过去对于用益物权的研究，曾更多地注重于创设所谓新的他物权形式，而将传统用益物权的类型和内容基本排斥在外，这就在一定程度上忽视了法的继承性，也导致了我国一部分用益物权的立法始终不能很好地、系统成熟地归入民法范畴，从而使国有土地等自然资源的充分利用和各种类财产获得最佳经济效益，在众多方面失去了法律强有力的保护。

应当承认，传统用益物权有我们可借鉴学习之处，至少在市场经济条件大体一致的各国用益物权制度存在着共性，取之为我所用，完善自我，应当作为今后用益物权研究与立法的新的方向与迫切任务。

二、地上权与我国土地等自然资源使用权
地上权是以建筑物或其他工作物或种植竹木并取得所有权为目的而使用他人土地的权利。

古罗马时期，依照所有权制度中的添附原则，建筑人支付地租后，在他人土地上营造的房屋、工作物或竹木等，应当由土地所有人取得所有权，建筑营造者不能取得充分的权利，这给非所有人的实际生活带来了许多不便，甚至有失公允。

于是，在一定条件下使用他人土地并享有其房屋、工作物等所有权的地上权的规定在罗马时代后期出现了。

以后这一传统规定的精神又迅速为现代各国民法所沿袭。

因此，地上权实质上是作为添附原则的一项例外，它最突出地表现了排除土地所有人依添附原则取得营造物之所有权的可能，使之独自享有建筑营造物的所有权的特征。

地上权鲜明的物权性质还表现在地上权人能直接使用所有人的土地，非经登记不生效力，地上权可以让与，并可以作为抵押的标的，其与作为债权的土地租赁权有着明显地不同，如租赁权中承租人对于出租人只有请求使用出租人土地的权利就是一个差别点。

按各国立法例，地上权的作用各有侧重，无统一规定，有的着眼于土地定作物的所有权，即认为地上权为在他人土地上建筑、林木等附着物的所有权，而对土地的使用仅视为附着物所有权的间接效果，如法国民法第５５３条，德国土地法第１２条均有类似规定；有的侧重于土地本身的使用，即地上权以使用土地为目的，而不以现有工作物或竹木存在于土地上为必要，地上权可以就无建筑物或其他工作物存在的土地而设定，亦不因建筑物的灭失而灭失，如日本民法第２６５条和我国台湾民法第８４１条有此规定。

地上权以保存建筑和其他工作物或竹木并享有所有权为目的而使用他人土地，因而它具有长期稳定的特点。

通常无期限约束，即使法律规定可以约定期限，其期限也较为长远。

地上权亦不以支付地租为要素，但一般情况下地上权的取得是有偿的。

地上权属于不动产物权。

则不动产物权取得依据对之当然适用。

地上权取得的原因，可分为因法律行为的取得与法律行为以外原因的取得。

前者如地上权的契约设定、地上权让与；后者主要有取得时效、继承与法定地上权（法定事由）等。

地上权人的权利包括：对土地占有与用益权、相邻权、处分权、用益费用求偿权、收回地上物、补偿请求等。

地上权人的义务包括：有地租约定的有支付地租的义务、土地原状恢复义务。

地上权因存续期届满（定有期限者）、地上权的抛弃、地上权因法定原因被撤销、约定事由发生、土地丧失、土地被征用等原因归于消灭。

地上权消灭后，地上权人负有交还土地的义务，并注销地上权登记。

地上权人有权收回工作物和竹木，回复土地原状。

如有建筑遗留在土地上时，土地所有人可以时价购买，地上权人不得拒绝。

我国法律虽然没有明确地上权制度，但地上权与我国民法通则中规定的集体组织享有对国有土地的使用权和林权，公民个人也可以依法享有对国家和集体所有土地的使用权，如宅基地使用权等新型物权，有许多共同之处。

随着改革开放的进一步深入，土地的使用权与地上权仍存在一些差异：第一，我国土地使用权是建立在国有土地上设立的。

第二，我国土地实行有偿使用的制度，而且目前仅限于城镇国有土地，权利的范围包括对土地的开发、利用和经营，而不象地上权仅限于在他人土地上有建筑物、其他工作物和林木，地上权甚至没有明文规定其设立的具体区域。

第三，我国土地使用权的发展方向，将会使国有土地无偿无限期使用变革为有偿有限期使用，这与地上权不以地租和存续期限为要素条件显然不同。

第四，当土地使用权人不按合同约定或法律规定的要求开发、利用土地时，我国土地管理部门要依法给予一定处罚，直至无偿收回土地使用权，而传统民法对地上权人通常无此方面要求，即使地上权人可撤销其地上权，也只有在法律特别规定的情形下，如台湾民法规定，订有支付地租契约的地上权人，如欠租达两年之总数时，除另有习惯，所有人得撤销其地上权。

［①］除上述差别外，土地使用权与地上权在权利的取得、变更、消灭和权利义务等方面还存在一些不同，篇幅所限，不逐一详述。

至于地上权与民法通则第８０条、第８１条规定的使用权相比，则差别更大，除以上有所涉及外，还包括：其一，两种权利所设置的目的不同。

设置地上权的目的是为非土地所有人在土地所有人的土地上建筑与植树；而设置使用权的目的则不限于建筑、植树，主要是为了生产经营。

其二，两种权利的客体范围不同，地上权的客体只限于土地本身，而使用权的客体相对宽泛，除土地外，还有森林、草原等其他自然资源。

其三，两种权利的内容不同。

地上权的权利范围仅囿于在土地上营造建筑物、工作物和种植竹木，而使用权远远超出了地上权所拥有的内容，使用权人不仅可对土地等自然资源使用收益，而且还可依法将土地使用权进行有偿转让。

依上述分析，本人认为，“土地等自然资源的使用权”的提法虽然囊括了我们国家经济体制改革中出现的新成果，易为人们所接受，甚至从形式上看比地上权周到合理，但是，剖析其实际内容，种类繁多的使用权与地上权相比，在制度建设方面却存在许多差距。

传统地上权制度继承了罗马法的科学体系，从权利的取得、权利存续期间、转让条件、当事人权利义务直至地上权消灭及其后果等诸多方面进行了严谨的体系规范，特别是明确了地上权的物权性质与地位，使其自然归顺于民法调整。

而我国使用权制度虽然在民法通则中有所反映，但具体内容却要受众多行政法规的调整与牵制，使之在宏观上难以形成统一协调和科学完备的立体式立法体系，甚至出现立法空白，适用时难免有不便与疏漏之处，对发挥民法的整体功能也有诸多不利。

因此，在立法上参酌传统民法机制，尽快建立物权体系的前提下，应对我国现行民法中的使用权统一规范。

首先，将其法律条文繁杂的种种使用权的罗列进行科学的分类。

其次，对我国城镇国有土地使用权、国有林地使用权乃至宅基地使用仅作为地上权全面明确规定在民法物权中，与世界立法潮流相吻合，使之成为国家所有权在经济上实现自己、增殖自己，以及在土地公有制基础上解决城镇建设用地、工业用地、营造林木用地、居民住房用地以及利用他人所有的土地架设桥梁、修建水渠、铺设管道等公用设施的有效法律形式。

最后，可继续保留民法通则中国有耕地、草原、水流、水面、矿藏等国有耕地使用权、水资源使用权、矿产资源使用权的现有提法，但也应参照与传统他物权相关的体系在立法上进一步究明上述物权性质，予以内容上的健全与完善，以达创立名符其实的新型用益物权之目的。

三、地役权与我国相邻关系
地役权早先源自罗马法，以后为各国民法继受并根据社会机能不断演变而有所发展。

它是为了自己使用、经营土地的便利而使用他人土地的一种物权。

如通行权、排灌权等。

其中，地役权人使用、经营的土地为需役地，他人的土地即特指他人提供给地役权人使用的土地为供役地。

地役权在性质上仍是一种用益物权，由于它是为供需役地的便利而设，一般须以需役地的所有权或使用权存在为前提，因而又是一种从物权。

地役权的成立必须有两块土地，即需役地与供役地同时存在；并且，通常以彼此相毗邻来设立地役权。

地役权以土地为客体，并以该土地属于他人所有或使用为要素。

地役权中的供役地必然为需役地所用，如果供役地没有对需役地利用提供某种便利，就无须设定地役权。

这就充分表明了地役权人使用他人土地，在于调节土地的利用，须以谋取对自己土地便利为目的，而不是以地役权本人便利为目的。

如狩猎、散步、进行体育运动而使用他人的物，则不属地役权。

便利是指供役地对于需役地必须提供利用土地之方便而相宜的经济利益和精神利益。

便利的内容只要不违反法律、法规及社会公序良俗，可由当事人自由订立。

法律一般规定必须以书面为主，且非经登记不生效力，地役权合同的主要内容有：地役权的使用（如通行权）、从供役地获取利益（如汲水权）、供役地使用人权利行使的限制（如禁止一定高度
房屋的建筑权）、避免相邻关系的任意规定，等等。

在地役权关系中，供役地人就其土地的利用，仅负有容忍或不作为的义务。

需役地人则不得脱离实际需要而无故设立或扩大权限；不得与需役地分离而转让其地役权；不得将供役地作为抵押、租赁或其他的标的。

如在供役地建立共同使用的设施及修缮等，是一方出资负担，不是双方出资负担，应协商确定。

地役权还具有从属性与不可分性。

设定地役权通常以有偿居多，但法律也不禁止设定无偿地役权。

关于其存续期间法律亦有硬性限制，这些与地上权情形相类似，但与永佃权相异。

我国现行民法制度中只确认了与地役权相类似的相邻关系，并无明文规定地役权这种用益物权的传统形式。

实际上，地役权与相邻关系，除在利用邻地供自己便利上存有相同之处外，两者明显的区别点已为各国民法理论与社会实践所证实：相邻关系是直接由法律来确认，它属于所有权范畴，是所有权的延伸或限制，地役权则主要是依当事人间的设定地役权合同而发生，是用益物权的种类之一；相邻关系是法律对土地间利用关系的最窄小最基本限度的调节，谈不上有偿问题，而地役权则是在相邻权调节之外的一种更为宽泛的权利义务的有偿调节，目的在于充分利用土地，发挥土地效益，实为弥补相邻关系之不足；相邻关系必须以相互毗邻的土地为发生前提，其关系范围也十分广泛，情况亦很复杂，而地役权通常情况下反映的是土地相邻关系，但也不一定以需役地与供役地相互毗邻为限度，有时即使两地并不相连，但只要有事实上利用之需要，也可以设定地役权。

鉴于上述区别，同时注意到在我国目前充分发展商品经济条件下，民事主体相互利用邻地供自己土地便利之用的情况日益增多，这些具有各特殊利益的土地所有人和土地使用人之间因邻地使用而发生的关系，许多都属于地役权范畴。

但如果不从立法方面廓清相邻关系与地役权的界限或区别点，人们就无法分辨到底于何种情形下利用邻人不动产可径直得到法律认可，不必征得邻人允诺，而在另一种情形下，则必须克服随意性，与邻人达成使用其不动产的意思表示一致的协议，在接受契约以至法定手续（登记）的约束后，才得以使用邻人之不动产。

也就是说，两项不同权利间若没有界限，民事主体便无所适从，其结果将不可避免地出现一系列本不该引发的相邻纠纷，既不利于社会安定和经济秩序的稳定，也势必影响到人民法院对此类案件的合法公正的审理裁决。

因此，在我国现阶段，对相邻权与地役权分别给予应有的法律位置，明确其并非包含关系，且功能各异，这样，既合乎法理，又兼顾现实，将十分妥善，当为民事立法所吸纳。

四、永佃权之借鉴与典权的重建
永佃权是以支付佃租为对价而永久在他人土地上进行耕作或牧畜的权利。

权利人为永佃权人，供给土地的人为土地所有人。

永佃权在他人所有的土地上，以为土地的占有、使用和从中获得收益为目的，所以，被归入用益物权、限定物权之范畴。

永佃权基于与土地所有人订立永佃权契约而产生，它最突出的法律特征，一为永久使用他人土地（通常不得设定存续期间，否则为租赁，适用租赁的规定）；二是以耕作或畜牧为目的使用他人土地的前提必须是支付佃租。

永佃权与地上权有相似之处，均为使用他人土地的用益物权，两者均可转让，成为抵押权的标的，但它们毕竟因使用目的、期限规定、成立要件（是否支付佃租）、土地是否可以出租（永佃权不能出租）等方面有所区别而相异。

永佃权与土地租赁的区别则更为明显，永佃权为物权，土地租赁为债权；永佃权须经登记方生效力，土地租赁在其交付时即可生效；永佃权系永久存续，租赁设有明确的期限；永佃权可以让与他人，土地承租人不得转让权利。

永佃制度，在我国起自封建时代初期，曾延续数千年。

近代中国的永佃制，在形式上，有汲源和仿照日本民法确定之说。

从实际内容上看，表面上是用来调整有地不耕和耕者无地的现象，但植根于封建土地私有制关系，本质上是地主对农民进行剥削的法权表现。

它在我国大陆自实行生产资料公有制之后便不复存在，而在台湾永佃制度尚未废除，但因台湾实行扶持自耕农及自行使用土地为原则，又于１９５３年１月２６日颁布实施了耕地改革条例，农民有田自耕，因此，永佃权制度也已基本消失。

我国自推行以家庭经营为基础的联产承包制以来，在农业生产有了进一步发展的同时，由于承包定有期限，农村经济中便出现了经营行为短期化和对土地等自然资源进行掠夺性经营等问题，有的学者有针对性地提出了应建立农村土地国有制下的永佃权制度，此主张是否妥当，在学理上亦不无斟酌余地。

依本人见解，重建永佃权制度似有动摇公有制之嫌，为社会接受的可能性甚微。

尤其该制度在历史上从来就是地主等剥削者受益，广大劳动人民根本无法成为权利主体，因而，现代中国的亿万农民，在感情上会难以容忍，如果将其在现代法中发达起来，实在有些勉强，未必可行。

但站在健全农村承包经营责任制，保护国有耕地，从而凭借法律手段杜绝承包经营中出现的短期行为等不良现象的立场观之，在立法中借鉴永佃权制度中的某些合理的成份及其做法，则不失为一条可行的思路，颇值立法者参考。

典权不同于永佃权，它基本上被认为是中国民法中独有的物权形式。

其为“谓支付典价占有他人之不动产，而为使用收益之权。

”［②］但对于典权的性质，学术界有用益物权说、担保物权说和兼具用益物权与担保物权双重性质的特别物权说等三种不同主义。

本人倾向于第一种主张。

其主要理由：第一，从典权设定的前提分析，典权人支付一定金额，是权利的对价而非借款，即表明双方当事人之间并无债权债务关系，典物当然不是担保之物，亦无需以典物为之担保；第二，从典权设定的目的分析，典权人承典的目的是为了对典物进行占有、使用和收益，而出典人出典的目的则是为了取得典价，双方均非以保证债权或履行债务为目的；第三，从典权的内容分析，双方以使用占有典物为典权关系中确立的权利义务为核心内容，而不是以典物的换价及优先受偿为主要内容；第四，从承典人的权利看，典权人依法取得典物之后的使用收益权，在典期届满前，具有明显排他性，与担保物权的基本属性无关。

因此，典权的性质，谓之用益物权最为合适，而采担保物权说或折衷说，从根本上分析，有悖于设定典权制度的初衷，至于从典权法律效果的外表察知，它所映现出的所谓担保效果，只是一种表面现象，不能清晰明朗地表达该制度的内涵及其本质。

典权制度的特征有四：其一，以使用收益为主要目的，适用十分便利广泛；其二，出典人仅就土地及其附着物设定权
利，因而又谓之不动产物权；其三，典权之设定以支付典价为前提要素；最后，典权需以转移占有标的物为要件。

因此，典权不同于典当，后者为一种抵押借贷，是担保物权性质且反映了债的关系，而非用益物权。

典权之特征的展示，也显现了典权与其他他物权的区别。

近代旧中国民法还对典权的取得、期限、效力、消灭等问题作了系统规定。

典权制度在中国古代十分发达，从其诞生时所期望达到的目的上分析，它具有浓重的封建剥削性质，是地主剥削劳动民众进而兼并土地的一种合法手段。

典权的完整法律关系在清代就已初步形成，近代有关的立法依然恪守着固有法中的传统，诚如史尚宽先生所言：“现代民法物权编关于典之规定，大体取材于清律典买田宅门，户部则例（置产投税、旗民交乡）及清理不动产典当办法，而加以修正。

”［③］我们大陆地区在民间也长期广泛地存在着典的习俗，随着现今市场经济模式的确立，民事法律关系进而多样化、制度化，典权关系有所“复活”，由于种种缘由，还存有零星的部门规章及司法解释对此予以调整。

现在的问题是，在我国到底应不应重新构建完整的典权法律制度。

对此有两类虽不明显对立但尚有差异的主张：一种认为典权纠纷在司法实践中为数不多，但时有发生，故有必要对此作些研究。

［④］此说未明确法律制度是否应系统加以全面规范。

另一种认为，典权在我国历史上曾经发挥过作用，现实中又存在新的典权关系，因此，重建典权法律制度大有必要。

［⑤］依本人之见，上述主张从根本上说并无大异。

前者着重点放在清理遗留旧的典权关系方面，对立法前途虽未明确肯定，但又未排斥重构典权制度的可能与必要。

而后者则十分明确地强调一个核心，研究典权制度，是为现实服务，重建该制度势在必行。

这实际上是对前一种主张的升华或发挥。

本人更赞同后者学者的学术勇气和较为周全的重建典权制的立体设计方案。

其主要理由有以下几点：
第一，典权虽在初创时本质上带有浓重的封建剥削性质，其关键是私有制土壤所致。

它的各项内容独具特色，不可为其他制度所替代，并且，在其渊源流长的历史运作之中，延续保存下来了相当一部分有益于民众的合理规范，它的私有制剥削成份也已在社会改革与制度的更新中逐渐涤出，现实中的人们多不再以剥削的指导思想去设立典权关系。

第二，典权确有许多便利民众之处，例如“照我国习惯，如典物价格低减，出典人抛弃了回赎权，便可免除负担，如果典物价格高涨，出典人还可向典权人找补，这真是一种实在王道精神的习惯，为我们道德上济弱观念的优点。

”［⑥］所以，从古到今，典权也渐为民众所用，确实起到了扶弱济危，调剂余缺，互助互利的作用，功不可没。

第三，我国人民自古至今尊敬祖先，重孝好名，对祖业冀其世代相传，一旦经济因窘时，既期望保住祖业，又须解燃眉之急，采典权实为上策。

我国经济发展水平不平衡和城乡差别的长期存在，也是典权文化的基础，且典权制反映的思想与我国精神文明提倡的内容并不抵触。

这些都为典权在实践中的自然正常运作提供了机会。

所以，典权关系旧的未去新的又来且挥之不走是我们面临的一种实实在在的客观现状。

第四，我们多年来对典权关系法理研究与立法上的忽视，在处理典权纠纷的过程中总有。