侵权行为法还有未来么

侵权行为法还有未来吗？

目次：

一、导言；

二、补偿政策；

三、预防和惩罚；

四、有效地分配损失；

五、补偿应获帮助的人；

六、使交易成本最小化；

七、公平地分散成本；

八、侵权行为法与补偿法的共存；

结论

[美]约翰 G.弗莱米译者：吕琳许丽群*

一、导言

韦克斯•梅隆(Wex Malone)是侵权行为法学者中的先锋人物。他热衷于司法程序的精巧设计，提出了丰富的关于侵权行为法操作的见解，这些见解都已成为我们所知的警句。然而他对侵权行为法的贡献并未阻挡其对事故补偿制度选择这一重要问题的研究。劳工补偿法衬托了他的一生。因此，从当代事故补偿政策的角度，通过再一次地回顾侵权行为法在其竞争对手的映衬下的证明情况来表达我对他的敬意。

长期以来，我们的法律经验使我们认识到，在补偿事故受害人的问题上，解决途径不是一个而可能是多个。具体地说，包括从“让损失停留在其发生之处”到对一切事故提供补偿。在这二者之间，侵权行为法占据了一个中间的、越来越不重要的位置。确实，我们的实践是如此丰富，以致于可以在同一时期采用一些不同的制度。

然而，这是一个非常现代的、可能是过渡性的发展。一直到19世纪末，除慈善外，侵权行为法成为对损害提供从外部进行补偿的唯一办法。但当时，侵权行为法提供的补偿也是不充分的。这是法律及其所处的社会背景造成的。对公众安全的注意义务受到严厉的限制（如雇主责任）或完全否定（如制造者责任）。自甘风险和与有过失的抗辩拒绝了对那些已经证明被告过失的受害人进行恢复原状，并切实地排除了工伤中所有的权利主张。此外，社会的、信息的和经济的困难也阻碍了对绝大部分人“获得正义”。正如皮尔逊委员会告诉我们的，如果在当今英格兰仅有6.5%的事故伤害产生侵权赔偿，[1]可以想象在100多年前侵权制度起了多么无足轻重的作用。[2]

虽然这意味着在实践中仅有极少数事故获得了赔偿，不过这个不幸在当时并未被看作是对侵权行为法的批判。因此，1881年奥立弗.温德尔.霍姆斯 (Oliver Wendell Holmes)在他的《普通法》一书中坚决捍卫过错制度时，与其说是为了督促人们行为的注意，不如说是为了鼓励企业的发展：既然行为是不可避免的，而且与公共利益密切联系，显然，政策不能将突发的、不可避免的危险加在行为人身上。

国家可以想像地使自己成为应对事故的共同保险公司，将不幸负担在全体社会成员中分配。因而可能就会出现对瘫痪病人的补助，国家对那些人身或财产遭受暴雨和野兽袭击的人提供援助……然而，国家什么也不能做，主流的观点认为，除非改变现状能够获得某些明显的利益，否则，臃肿的、昂贵的国家机器便不应启动。政府干预是一种“恶”（evil），它不可能表现为一种善。如果需要，普遍保险的工作由民间企业来承担会更好，更经济。[3]

正如这些评论所表明的，国家保险计划的诞生不得不等到两年多以后，即俾斯麦(Bismarck)第一个劳工补偿法（1883年）通过之后。1913年，在美国第一个综合性劳工补偿法颁布后的第三年，杰瑞米亚(Jeremiah Smith)教授在《哈佛法律评论》上发表了一篇经典性文章，对这一新生儿会成为未来的补偿政策尤其是侵权行为法的发展方向作出大胆的预言。

也许可以这样说，劳工补偿立法的基本原则与1900年左右普通法的基本原则是不相协调的，二者不可能全对，也不可能全错。[4]公众不可能长期满足于这些矛盾的体制。最终，两种冲突理论中的其中一个可能会成为主流。在当前，废除劳工补偿法是根本不可能的。事实上，现在这种类型的立法趋势是朝着扩大而不是废除的方向发展。当前克服这种不一致性的唯一可行方法，是通过立法或司法判决使现存的普通法原则发生变化。[5]

在多数已步入福利或后工业化的国家中，史密斯•杰瑞米亚曾悲哀预言的那种趋势正在逐步地、但却是以一种非常快的速度改变着补偿法的面貌。社会保障是德国的另一发明，现今它确立了免费医疗照顾和对所有贫困人口提供最低生活保障，其中包括意外事故的受害人，而不论事故的原因或过错如何。劳工补偿制度，不管是从其最初的形式还是后来发展成的综合性社会保障制度，都是为与工作有关的伤害提供优先的救济利益。在劳工补偿的模式下，特殊类型事故的特别补偿计划迅速发展到了其他领域，如道路交通事故、航空器坠毁[6]、暴力犯罪的受害人、药品及注射疫苗，甚至包括体育运动领域的伤害。[7]最近，皮尔逊委员会虽很不情愿地宣称英国的社会保障已使侵权行为法萎缩成一个次要的角色，[8]但它仍然推荐采用几项特别补偿计划或严格责任，以最终取代所有的侵权损害赔偿。[9]这种全面而专有的无过错事故补偿制度最终已在新西兰（1974年）确立，[10]之后不久的澳大利亚在1975年也实施了这一计划。[11]同时，侵权行为法在那些头脑里充满着补偿制度的法官和陪审团的熟练操纵下，与其说是传统的自由卫士，不如说是集体主义的忠仆。这一切是否象征着侵权行为法的消亡？ [12]

我认为，解决问题方法的多样性会引起如下两个问题：一是侵权行为法、特殊补偿计划和全面的社会保险这些主要的制度竞争者之间各自的优点和不足；二是这些制度在当今社会的共存是暂时的和正当的，或是像杰瑞米亚•史密斯所预言的那样，会因其与其它制度的不和谐而难以长期存在。

二、补偿政策

学者们关于侵权责任的基础性政策的看法不可避免地反映出他们那个时代的社会理解力与价值观。正如霍姆斯（Holmes）和赛门德（Salmond）运用了那个时代的个人主义行为及责任的哲学观一样，最近有更多的学者开始从心理学、经济学和集体主义理想的角度来确立评判侵权行为法和其他可选择的补偿方案的标准。长期以来所提出的最重要的目标有⑴在社会上预防不合理的行为；⑵保持事故给社会造成的浪费最小化，有效的配置资源；⑶补偿那些应该得到帮助的受害人，广泛地分散损失，使个人所受到的灾祸损害减到最小程度；⑷交易成本最小化；⑸公平地分配补偿费用。

[13]

尽管这些目标看起来都是合理的，却没有一致的计算方法来平衡它们；要确定其中哪一种制度能达到上述中绝大多数目标也不是一件简单的事。一些目标似乎远比另一些重要；例如，补偿受害者这一目标可能会、也可能不会吸引不同的政策制定者去牺牲“预防”的目标，任由事故费用的不断增长。

三、预防和惩罚

对惩罚的强调主要依赖于道德基础，而对预防的强调则更注重效率。作为对不法行为的惩罚，首先是要使加害人承受痛苦；由于在侵权案件中请求惩罚加害人的是受害者而非国家，所以惩罚和复仇是紧密联系的。相比之下，预防首要的目的在于通过对不安全的行为征收费用来减少事故的发生。由于对人身或财产的不合理损害会引起社会财富的减少，所以预防是为经济效益目标服务的。