国际私法课件：第八章 冲突法的一般问题

三、对反致问题的理论分歧
对于反致问题，理论界争论的焦点是，是否尊重国家主权；是否能达到判决 结果的一致性；能否把外国法分割为冲突规范和实体规范等问题。下面分别加以 论述： 1．关于尊重国家主权问题。 赞成反致的学者认为，采用反致制度符合国家主权原则的要求。因为，根据 外国冲突规范而适用法院地法或第三国的法律是对外国立法主权的尊重。外国法 中的这种规定，说明了该外国自动放弃了自己的实体法而适用法院地法或第三国 法律，与该国的主权和立法意旨相一致我。反对者却认为，赞成者只看到外国的 主权，而忽视了法院地国家的主权，既然法院地国的冲突规范规定应适用外国法， 就应依据法律的规定适用外国实体法。如果不适用该外国法解决有关涉外民商事 案件，就是不尊重自己的主权和立法意旨。即承认了反致就等于在处理涉外民商 事案件时放弃了本国的立法权。 2．关于判决结果一致性问题 赞成反致的学者认为，采用反致可使一涉外民商事案件，不论涉诉于何国， 因适用相同的法律而可以获得一致的判决，这正是国际私法一个主要价值取向。 况且这样做，既可以避免当事人挑选法院，还可以增加判决的执行效力，对他国 也是一种礼让的表示；反对者却认为，在各国都接受反致的情况下，这将会导致 恶性循环的“乒乓游戏”，使准据法得不到确定，也并不一定能取得判决结果的 一致。如前述福果案中，若法国、巴伐利亚都接受反致，那么分别在法国法院和 巴伐利亚法院处理的话，结果就不可能一致。
广义的反 致图解
一、反致的概念
1.狭义的反致 亦称“一级反致”或“直接反致”，是指对于某一涉外 民商事案件，法院根据本国冲突规范的规定，本应适用外国 法，而该外国的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果 适用了本国的实体法。
狭义的反致 图解
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1878 “福尔果（Forgo）案”
福尔果是个巴伐利亚籍的非婚生子,幼年随母移居法 国，但直至68岁未立遗嘱死亡时，一直未取得法国国籍。 其时，福尔果的旁系亲属向法国法院对其在法国银行的一 笔存款提出继承要求。依法国冲突法，继承应适用死者本 国法，即巴伐利亚法，而按巴伐利亚继承法的规定，这些 旁系亲属有继承权。但法国法院认为本国冲突规范指定的 巴伐利亚法包括它的冲突法，巴伐利亚冲突法却规定继承 应适用死者死亡时的住所地法，于是法国法院便认为福尔 果事实上的住所在法国，故应适用法国法。依法国继承法 规定，福尔果无直系亲属，也无兄弟姐妹，其他旁系亲属 则是无继承权的。因而，法国法院认定福尔果的存款是无 人继承财产，收归法国国库所有。
一、反致的概念
2.转致
是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据 本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国 的冲突规范指定应适用丙国法律，结果是甲国法院 适用了丙国的法律。
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1887“特鲁弗特（Truffort）案”
特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，英国 有动产，于1878年死于法国。他生前立有遗嘱，将 其包括在英国的动产在内的全部财产交给其教子。 而依瑞士法律，死者的亲生子有极继承遗产9／10 的份额。因此，死者亲生子小特鲁弗特向英国法院 起诉，并依瑞士法律提出了自己有权继承遗产大部 份额的主张。英国法院在处理此案时，根据“动产 继承依被继承人住所地法”这一冲突规范，应当适 用法国的法律。但法国的冲突规范又规定“动产继 承依被继承人本国法”，因而该案应当适用瑞士的 法律。最后，英国法院适用了瑞士法律，作出了满 足小特鲁弗特诉讼请求的判决。
三、解决识别冲突的方法
3．分析法学与比较法说 含义： 认为国内冲突规范所使用的概念和实体法中所使 用的概念常常是相互独立的。识别应该用分析和比较的方法寻 找出所有法律制度的共同认识或普遍性的法律概念，并以此作 为识别的标准和依据
4．个案识别说 含义：识别的标准问题不应采取统一的解决方法，而是 根据不同案件的具体情况选择不同的法律来识别。 缺陷：这种方法太灵活、漫无边际，与法律能为人们所 预知才能确保权利安全的要求相矛盾。另外，这种学说赋予了 法官极大的自由裁量权，容易引起识别制度的混乱。
三、解决识别冲突的方法
5．折衷说 此学说为加拿大学者福康布里奇（Falconbridge）所主张。他 试图在法院地法说和准据法说之间寻求一种折衷的方法，主张 法院在最终确定准据法之前先进行一种临时的识别，然后根据 案情考虑那些可能得到适用的法律，并从它们的一致性结论中 决定应当适用的冲突规范和准据法。
我国关于解决识别冲突的规定
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
第二节、反致
一、反致的概念
所谓反致（renvoi）是指法院在审理某种涉外民事案件时，依内国 冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国的冲突规范的规定， 又应适用内国法或他国法，法院则以内国法或他国法作为本案的准 据法。反致有广义和狭义之分。
2．对于同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法 律部门。 一般而言，程序法只适用法院地法，而实体法问题则要根据具体情况来确定准据 法。 3．不同国家对冲突规范中所包含的名词概念的含义理解不同 。 例如，各国法律一般规定“合同形式适用合同缔结地法”，但对合同缔结地各国 理解也可能不同。如英美国家认为承诺地是合同的缔结地，而大陆法系国家认为要约发 出地为合同缔结地。再如，许多国家都主张“不动产适用不动产所在地法”，但各国对 何为动产，何为不动产有不同的理解，法国认为蜂房属于动产，荷兰则视蜂房为不动产。 4．不同国家有不同的法律概念或独特的法律概念。 如许多国家法律规定有占有时效制度，而我国却无此规定，仅规定了诉讼时效制 度。因而对此也需进行识别，然后才能确定准据法。
6．二级识别说 此学说为英国学者切希尔、罗伯逊等所主张。他们认为识别可分为 两个步骤：首先进行“一级识别”，即一般意义的识别，是适用冲突规范 中的识别。而后进行“二级识别”，即对“一级识别”已确定的冲突规范 所援引的实体法（准据法）进行再次识别。两者的不同在于“一级识别” 是发生在准据法选出之前，要以法院地法来识别。“二级识别”是发生在 准据法选出之后，要以准据法来识别。 缺陷：区别“一级识别”和“二级识别”是不现实的，况且两者的 划分标准又极不统一。准据法一旦确定就不存在识别问题，其实所谓“二 级识别”是不存在的，它实质上是对外国准据法的解释和适用问题。在实 践中还没有哪一个国家法院采用此学说处理涉外民商事案件。

三、对反致问题的理论分歧
（三）对反致问题的理论分歧 3．关于法律体系分割的问题 赞成反致的学者认为，法院地国家的冲突规范所援引的外国法是一种 总括性的援引，包括外国的实体法和冲突法，采用反致制度，有利于维 护和尊重一国法律的稳定性，是合理的。所谓的恶性循环、乒乓游戏的 现象事实上是不易发生的；反对者则认为，冲突法与实体法是两个不同 性质的法律部门，它们各自具有独立的法律体系以及不同的调整方法。 如果坚持两者不可分割，试图以反致进行协调，势必使准据法永远难以 确定。 4．关于合理性和稳定性问题 赞成反致的学者认为，采用反致有时可得到更合理的判决结果。因为 反致的采用增加了法律选择的灵活性，法院可以在几个相关的法律之间 进行选择，有利于达到更合理的判决结果；反对者则认为，采用反致有 背法律的稳定性。法律不是朝令夕改的，其适用力求稳定，以维护法律 的尊严，维护当事人的合法利益。对内国法适用如此，对外国法也应该 如此。所以一国法院在审理涉外民商事案件，一旦选择了某国（种）法 律，应应该给予适用而少改动，而反致制度和这一要求是背道而驰的。
第八章 冲突法的一般问题
(Chapter Eight The General Issuse of the Law of the Conflict of Laws)
本章基本内容
一、识别 二、反致 三、法律规避 四、外国法内容的查明
五、公共秩序保留
第一节、识别
一、识别的概念 识别也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规 范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出 定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲 突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲 突规范的认识过程。（合同之债或侵权之债，合同诈 骗或合同纠纷）
三、解决识别冲突的方法
1．法院地法说 德国学者康恩和法国学者巴丹为代表的大多数大陆法系国家的学者主张除了动产与 不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地法的概念和观 点进行。 其理由是：第一，一国法院在处理涉外民事法律关系时，其所要适用的冲突规则是本国 制定的，那么其所使用的名词或概念也应依该国的法律，即依法院地法来识别；第二， 依法院地法识别符合国家主权的要求，以防止法院对适用本国冲突法失去控制；第三， 用法院地法识别简单易行，无需外国专家的证明，并常常是唯一可行的方法。但反对者 认为，一概依法院地法进行识别，有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不 到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。为了克服上述弊端，有人提出以法院 地国的冲突法进行识别，并称之为“新法院地法说” 2．准据法说 此学说为法国学者德帕涅和德国学者沃尔夫等欧洲大陆国家的少数学者主张。其基 本含义为，用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。 缺陷：识别的目的在于寻找准据法，也即法院在审理案件时，究竟适用何国法律作 准据法，是在识别之后才能确定下来。而此学说则要求先用准据法来识别，难免使自己 陷入逻辑的恶性循环，难以自圆其说。
间接反致图解
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一、反致的概念
4.外国法院说 是英国冲突法中的一项独特制度，有的学者称之 为“双重反致”（double renvoi）、“完全反致” （total renvoi）或“英国反致原则”（the English doctrine of renvoi），是指英国法官在处 理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲 突规范指定应适用某一外国法，英国法官应设身 处地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致 所抱的态度决定应适用的法律。
一、反致的概念
包含直接反致的转致
甲国（法院地）
实体法
乙国
实体法 冲突法
丙国
实体 法 冲突法
冲突法
小结
二、反致问题的产生
一般认为，反致的产生有以下三方面的原因： 第一，法院地国法律认为其冲突规范所指引的外国法， 既包括该国实体法，也包括该国的冲突法。若仅指实体 法，就根本不会产生反致； 第二，相关国家的冲突规范规定不同，彼此冲突。如 上述福尔果案中，对同一问题，法国的冲突规范为，动 产继承依死者的本国法；巴伐利亚的冲突规范为，动产 继承依死者事实住所地法。若相关国家的冲突规范相同， 都指向同一国家，也就不会产生反致； 第三，致送关系没有中断。如上述福果案中，就有相 互致送的关系。如果依法院地冲突规范的规定，适用法 院地法，根本无致送关系，即使有关国家都认为本国冲 突规范指定的外国法都包括对方的冲突法且并不相同， 也无法产生反致。
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
二、识别冲突及其产生原因
识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用 不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从 法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 识别冲突产生的原因： 1．不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。 关于未达到一定年龄的青年结婚需要父母同意问题，法国法把这种事实识别为婚姻能 力问题，英国法则视为婚姻形式问题。适用前一识别，则应引用当事人的属人法来判定 其有无结婚能力；适用后一识别，则应适用婚姻举行地法。
一、反致的概念
3.间接反致 又称“大反致”，是指对于某一涉外民商事案 件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法 律，依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，而依 丙国冲突规范指定应适用甲国法律，于是甲国法院 适用自己的实体法作准据法。 例如，一住所在中国的秘鲁人死于中国，在波 兰留有一笔不动产，其配偶和子女向波兰法院起诉 请求继承该项不动产。波兰法院根据“继承依被继 承人本国法”这一冲突规范应适用秘鲁法律。秘鲁 法律中的冲突规范规定“继承适用被继承人最后住 所地法”，即应适用中国法律。而中国法律规定 “遗产的法定继承，不动产适用不动产所在地法”， 于是又指向了波兰法律。最后波兰法院依波兰有关 继承的实体法判决此案。