从契约到身份的回归-杨立新讲演录

从契约到身份的回归(法学家讲演录)
杨立新
从契约到身份的回归
主持人：非常感谢大家在今天晚上参加我们的“民商法前沿”论坛。

今天晚上，我们非常高兴地邀请到了杨立新老师。

杨老师演讲的题目是《从契约到身份的回归一一身份权若干前沿问题之探讨》。

我们感谢北京市德恒律师事务所对我们“民商法前沿”论坛的支持。

关于杨老师，我就不用多做介绍，大家都已经非常熟悉了。

我个人比较倾向于用这样一句话来形容杨老师，我觉得杨老师是一位能够自由地游走于民商法司法实践和理论研究两者之间的当代著名法学家。

下面我们用热烈的掌声欢迎杨老师精彩的讲座。

(掌声)
杨：各位同学，晚上好!我今天演讲的题目是《从契约到身份的回归一一身份权若干前沿问题之探讨》，我就把关于身份权的一些研究看法向大家做一个介绍．
关于身份权，我研究的时间很长。

在最近这半年左右的时间，我集中精力考虑了亲属法的问题，是从身份权的角度对亲属法的问题提出自己的一些看法，这就涉及对身份权一些问题的总结，包括对亲属法的问题进行比较系统的回顾和总结。

我发现，亲属法实际上主要是讲身份权的问题，但又不绝对都是身份权的问题。

从对身份权研究的问题开始，我又产生一些新的想法，今天就这些新的看法和大家做一个交流。

这些新想法可以归结为，梅因时代强调“从身份到契约”，这是完全正确的，但是，在今天，在身份权的性质已经发生了根本性的、革命性的改变之后，还应当有一个“从契约到身份的回归”。

这就是我今天讲座的主题。

我主要分四个问题说明，希望和同学们对身份权的问题进行共同探讨。

一、中国的身份权为什么会遭受冷遇?
(一)中国身份权遭受冷遇的表现
在我们的民商法研究中，特别是传统的民法研究中，身份权不是受到特别重视的一个权利。

在现行的立法和理论研究中，我国对身份权都没有给予应有的地位。

我仔细检索、检查了一下，除了我在鼓吹身份权以外，多数的学者对身份权的问题都不是很待见。

关于身份权遭受冷遇的表现，可以从三个方面来说：
第一，很多民法学者，特别是一些有影响的民法学者反对身份权，认为中国现行的立法当中没有对身份权做出规定，中国民法也不应该规定身份权。

这个问题大家可以看一看梁慧星教授的论述，他认为，《民法通则》当中没有规定身份权，民法也不应当规定身份权，虽然《民法通则》中规定了人身权，但是其内容仅仅是规定了人格权。

对这个问题，他有一篇专门的文章，放在《中国民法经济法诸问题》一书中，就是关于中国人身权研究的文章。

在这篇文章中，他持这种观点。

还有另外一些搞民法的学者也差不多持这样一种观点。

第二，研究婚姻法学的学者研究亲属、身份，但是不研究或者很少研究身份权。

他们研究的是亲属之间的权利义务关系，不采用身份权这样的概念。

特别是在前几年的亲属法领域研究中，很多学者都持这种立场，在最近这一段时间的亲属法研究中，有一些研究亲属法的学者开始使用亲权的概念，对未成年子女对于父母之间的权利义务关系界定为亲权，但是对于配偶之间的权利义务关系仍然不认为是配偶权，甚至有学者坚决反对配偶权这样的概念。

那我就有一个疑问，父母与未成年子女之间的权利义务关系称之为亲权，为什么不可以把夫妻之间的权利义务关系称之为配偶权呢?所以，很多学者认为，配偶权在中国的民法当中不是一个身份权，称之为夫妻之间的权利义务关系就行了，没有配偶权这样的概念。

我看到有一本书专门写《配偶权问题研究》，但是这本书我看了以后，还是觉得作者并没有把配偶权问题说清楚。

另外，对其他亲属之间的亲属权，一些研究亲
属法的学者也很少进行研究。

所以我就觉得，研究亲属法、婚姻法的学者
也不待见身份权这样的概念。

第三，我国民事立法当中也没有提到，或者没有直接提到身份权概念。

《民法通则》第五章第四节规定的是“人身权”，但是其中规定的权利其实都是人格权，没有身份权的内容。

有人说，婚姻自主权是不是身份权呢?这个权利其实还是人格权，是自己自主支配自己婚姻利益的权利，这还是人格权的概念。

在这些权利当中应当提到的是荣誉权，这个权利有一定的身份权性质，但是对于荣誉权的性质到底怎么来界定呢?有人说它是身份权，有人说它是人格权，众说纷纭。

在2002年的一次制定人格权法的高级讨论会中，大家取得较为一致的看法，还是倾向于《民法通则》的做法，还是把它称为人格权，因为它有人格权的性质，也有身份权的性质，在《民法通则》当中已经把它当作人格权来规定了，还是那样规定好了。

所以，我们说荣誉权的性质是具有身份权性质的人格权。

另外，身份权都是亲属法上的权利，搞一个荣誉权放到亲属法的权利当中，好像体系也不是
很完整、很和谐。

这样，就还把荣誉权看作是一个人格权。

另外还有一个权利就是著作人身权，著作人身权应该是身份权性质，但是这种身份权和亲属法上的身份权不是完全一样的权利，更多的学者把它看作人格权，但是我觉得它是一个身份权，但这种身份权是著作法上的一个权利，它不是亲属之间的权利义务关系。

应当说，在《民法通则》当中没有身份权的规定，仅仅规定了人格权。

同时，我们再看一看《婚姻法》当中的规定，《婚姻法》当中规定了一些夫妻之间的权利义务关系、父母子女之间的权利义务关系、其他近亲属之间的权利义务关系。

对这些权利义务关系的内容都有规定，但是却没有把它叫做身份权，从立法上确确实实是这样，讲的就是权利义务关系。

从这三个方面进行观察，我得出一个结论，这就是在中国的民法领域中，身份权是备受冷落的一类民事权利。

在这里，我要给身份权鸣一个不平!
(二)中国的身份权为什么会遭受如此冷遇
中国的民法学界为什么会对身份权采用这样一种冷淡的态度呢?我总结一下，看看是不是有这么几个方面的原因：
1．对身份权的性质发生误解
身份权发展的过程，是一个巨大的马鞍型，但是马鞍型的两端是不平衡的。

当代的身份权和历史上的身份权，在地位上是不平衡的。

在中世纪以前，亲属身份权是相当强大的，英国学者梅因当时提出“从身份到契约”时所讲的身份，就是这个身份。

那时候的身份权具有绝对的支配性，是对相对方亲属的人身的强制性支配，家父可以支配家子的人身，丈夫可以支配妻子的人身，父亲可以支配儿子的人身。

这个时期的身份权具有极端的反动性。

所以，在近代以后，身份权就逐渐衰落，最终被“从身份到契约”的结论所彻底击败。

但是，应当看到的是，身份权衰落到谷底以后，在近代又在逐步回升。

就形成了身份权发展历史的“马鞍”状态。

不过，这个“马鞍”型的两端是不平衡的：中世纪以前的身份权异常地强大，这是马鞍型的左端。

在右端，是近代以来复兴的身份权，一方面它是以义务为中心的权利，在今天所有的身份关系当中，它的权利义务关系都是以义务为中心的。

另一方面，身份权所支配的不是相对亲属的人身，而是支配亲属之间的身份利益。

所以，新的身份权远远没有中世纪之前的身份权那样强大。

身份权发展的这样一个巨大的马鞍型，它的两端是不平衡的。

因此，今天的身份权实际上就是从契约到身份的回归。

这种回归，就是身份权性质的根本性的、革命性的改变。

我想，是不是在这样的问题上，有的学者看到的仅仅是中世纪以前的身份权的反动性，因此也就形成了不好的印象，所以今天的身份权也就不是一个好东西。

也就是说，过去对旧的身份权的认识影响了我们今天对身份权的认识。

还有人认为，“从身份到契约”，身份权已经完成了这样的革命变革，现在人与人之间的关系已经是契约关系了，怎么还要强调身份权呢?我觉得这可能是一个比较重要的原因。

2．对身份权的内容缺少深入的研究
在研究身份权的问题时，更多看到的是身份权的“身份”，而没有看到身份权的内容。

这和我刚才所说的问题是一样的。

我们在研究中看到的是身份权的历史，历史上它讲的就是身份，而讲身份就是讲专制，就是讲对亲属人身的支配。

我们在今天的民法研究中还沿用身份权这个概念，来表述亲属之间的权利义务关系，因此在看到“身份”的时候，就觉得它不是一个好东西，然而却没有看到近现代乃至当代身份权的实质内容。

近现代和当代身份权的内容和中世纪以前的身份权的内容是完全不一样的，中世纪以前的身份权支配的是人的人身，亲属之间享有身份权，丈夫就可以支配妻子的人身，家父就可以支配家子的人身。

但是当代身份权不再是人身支配关系，当然它还是人身权，也是一个绝对权，但是这个权利的性质已经改变了，它支配的是亲属之间的身份利益。

比如说配偶之间，两个人一起支配配偶之间的身份利益，在这个身份利益之间协调发展，然后享受更多的幸福。

不是说丈夫享有配偶权，就可以让太太干什么她就得干什么，不是这个意思。

所以，近现代和当代的身份权内容与中世纪以前的身份权的内容发生了本质上的变化，支配的不再是人身，而是身份利益，以权力为中心变成了以义务为中心。

比如，我们现在说的亲权，亲权是过去的父权或者是家父权，它是对未成年子女的人身占有，然后对他进行人身的支配，让未成年子女干什么他就得干什么。

而今天的亲权是以照顾、养护未成年子女为权利内容，主要讲的还是义务，亲权人必须对自己的未成年子女尽到照护义务，德国法把它叫做人身照护权和财产照护权，这个权利都是以义务为中心的。

这样的身份权是完全符合当今的人权观念的，是符合当今社会发展要求的，所以它是一个科学、进步的权利。

对于这样具有科学的、先进性内容的一个民事权利，我们没有反对它的理由。

3．只注重身份权的对内关系而忽视其对外关系
无论是立法还是学理研究，更注重的是身份权的对内关系，而忽略或者忽视身份权的对外关系。

例如，《婚姻法》中规定的夫妻之间的权利义务关系、父母子女之间的权利义务关系、近亲属之间的权利义务关系，仅仅规定的是身份权的相对性权利义务关系，而没有规定它的对外关系。

对于这一点，我想谈一下我的基本看法。

我觉得身份权这个权利有一个独特之处，就是它具有对内和对外的双重权利义务关系，对外关系是一个绝对极的关系，对内关系是一个相对性的关系。

比如夫妻之间的配偶权，夫妻之间享有的权利是配偶权，配偶权对外宣称的是一种绝对性的权利关系，只有特定配偶两个人之间才是配偶，与其他人都不可能是配偶，这是一个对外的关系。

为什么结婚要进行登记呀?这个登记是和物权登记有些相似的，一经登记，这种配偶关系对外就有了一个公示性，(笑)登记之后两个人是配偶。

这一点它是一个对外的关系。

为什么把身份权叫做人身权呢?就是说它是绝对性的权利，它的绝对性就在这里面。

但是，在我们现在的立法和亲属法的研究当中，几乎全部注重的都是它的对内关系，是特定的亲属之间的权利义务关系，而忽视了它的对外关系。

这一点没有反映身份权的特点。

从这个特点上说，我认为身份权比较接近于共有权。

共有权对外的特点是绝对权，是所有权，但是共有权也注重共有人之间的权利义务关系。

比如说，我和张三去买一套房屋，我们两个人现在共有这个房屋了，我们两人之间怎么约束，他想卖必须经过我同意，我想卖必须经过他同意，如果没有经过我的同意他就把房屋卖了，等于就侵犯我的权利了。

共有权这个权利就是具有相对性的一个绝对权，对外它是绝对权，对内它是一个相对的权利。

相比较而言，身份权在这一点上与共有权很相似。

我觉得在民事权利体系中，身份权和共有权之间有相同的特征，就是既具有对外的关系，也有对内的关系。

比如亲属之间讲身份权的时候，总是要讲特定的亲属，父母和子女之间，祖父母对孙子女，在这个特定的亲属之间才构成这样的权利义务关系；但是对外具有宣示性，它是一个绝对权。

我们可以看看《婚姻法》第46条的规定，这是一个新加的条文。

这个条文中规定了离婚损害赔偿，这是《婚姻法》一个比较大的突破，这条所着重规定的就是夫妻之间的权利义务关系，如果夫妻之间一方和别人重婚或者是同居，如果造成离婚的后果了，没有过错的一方就可以请求损害赔偿了，没有离婚就不可以请
求损害赔偿。

这里解决的是配偶权之间的权利义务关系，解决的是内部关系。

但是很多人提出来，为什么不可以请求第三者的损害赔偿呢?第三者才是侵害配偶权的侵权人。

所以说，从这一点上可以看出，我们的亲属法仅仅注重了身份权的内部关系，没有很好地考虑它的外部关系。

正是由于对身份权对外关系的忽视，对身份权对外绝对权的性质还缺乏很好的认识，所以，我国的亲属法对身份权不予以重视，也是身份权受到冷遇的一个原因。

4．忽视亲属法领域的习惯研究和尊重
在亲属法领域，立法、司法和学理都忽视对民事习惯的研究和尊重，这也是身份权受到冷遇的一个原因。

对亲属之间的权利义务，我们现在的司法惯例是，法律有规定的我就办，法律没有规定的我就不办，贯彻严格的“依法办事”原则。

这种说法是不对的，严格依法办事并不是这样。

其实，规范亲属之间的身份关系，更多地还是依靠习惯。

我与研究婚姻法的学者聊天。

就强调民事习惯在亲属法领域的重要作用。

例如说，祭奠权是不是一个权利?有人说，祭奠权是一个瞎编的权利。

可是我说祭奠权是一个最起码的权利，共同的父母去世了以后，他们的子女要祭奠吧?这样一个事情是不是一个权利?应该是一个权利。

那么它的属性是什么?我写文章说，它是身份权的内容，在配偶权中，在亲权中，在亲属权中，都存在这样的权利，不能因为法律没有明文规定为权利就不是权利。

没有法律依据，那么，确认一个权利是权利依据的是什么呀?我说依据的就是民事习惯。

比如说，父母去世以后，他们的子女都想保存骨灰怎么办?我提出的规则是，首先由相关的亲属协商，协商不成，就由亲属关系最近的亲属执掌祭奠事宜。

他们又问我，亲属关系相等，比如说，四个兄弟都争对父母的祭奠，都要保存父母的骨灰，应该由谁来保管?我说那就协商，协商不成，就应长子为先。

他们说我这是迷信，我说这不能叫迷信。

他们又说你这是封建传统思想，我说这个传统思想是重要的呀!在平等的亲属之间有没有长幼?应该有长幼啊!传统礼教说要“兄宽弟仁”，这不是不对的，而只有这样，才能够组建和谐的家庭，因此也就建设了和谐社会。

这些东西都是民事习惯，而不是封建传统。

如果排斥这些习惯的话，立法又非常粗陋，那么就没有规范来调整这些亲属关系。

所以，我认为我们在亲属法领域当中，确实是不太重视民事习惯。

5。

残余的“左”的思想影响
身份权遭受这样的冷遇，还有一点“左”的思想影响。

在民法当中。

“左”的束缚相对来说是比较少的，还是比较开放的。

为什么呀?民法就是规制人的生活、交易的基本规则，这样的规则，政治色彩不是很浓。

民法当中政治色彩最浓的就是物权法，因为它涉及所有制问题，所有制反映到民法当中就是所有权。

为什么我们的物权法写得最慢，到现在还没有出台。

就涉及这个问题。

如果说《宪法》到今天也没有修改的话，不把保护私人财产权写进去，那么今天起草物权法也更难写。

但是，民法的其他领域很少涉及这些政治性的问题。

比如，加入WTO，就要修改我们的规则，采纳世界大家庭中大家都要遵守的共同规则，你不可以强调自己的政治信仰和立场而创造自己的独特规则。

在家庭领域当中，我觉得更不应该有更多的政治色彩，应当有的是亲
情的色彩。

什么时候家庭、亲属之间有政治色彩?文化大革命时期有。

那个时候家庭的政治色彩才叫浓，父母是哪派的，子女是哪派的，丈夫是哪派的，妻子是哪派的，政治立场非常鲜明，吃吃饭就辩论上了，辩得一塌糊涂，妻离子散，结果是什么?结果是整个社会都不安定。

用时髦的话说，那就是社会不和谐。

家庭关系、亲属领域、所有的亲属关系都理顺了，大家权利义务平等了，大家在一起生活才和谐，家庭和谐了，社会就和谐了，因为家庭是社会的基础。

因此，我觉得在亲属法领域当中，是不是还有一点“左”的思想?口号很多，在很多地方都讲政治。

这与民法的性质好像不太吻合。

二、现代身份权凝结的是“从身份到契约”革命性变革的胜利成果
我提出这样的观点，就是要充分尊重当代民法的身份权，因为这个当代的身份权是经过革命取得的，它与中世纪及其以前的身份权在性质上是完全相反的。

对于这样一个充满正义、进步和平等的民事权利，我们应予充分的肯定。

对这个问题，我主要从下面四个方面釆说：
(一)家父权、父权变革为亲权，实现的是平等的父母子女身份)b&关系
这里为什么用“家父权’’和“父权”两种不同的称谓呢?这是因为，家父权是罗马法特有的一个权利，在其他国家的法律中没有家父权这样的概念。

父权则是多数国家亲属法中的概念。

家父权和父权相比较，我觉得罗马法的家父权更反动，比我们中国传统上的父权更反动。

为什么呀?因为它是赤裸裸的对他人的人身支配权。

在罗马法当中，家父是自权人，只有家父才是最完全、最充分的权利人。

在家父统辖下的其他的家庭成员都是家子，家子的权利就要受到限制，都由家父来进行支配。

这种家父支配下的家子叫做他权人。

罗马法中讲自物权、他物权，相对应地也讲自权人和他权人。

家父就是自权人，其他的家庭成员就是他权人，作为他权人的家庭成员，其权利就受到极大的限制。

这样一种权利确实是赤裸裸的人身支配权，家父可以支配家子的财产，支配家子的人身，甚至可以杀掉家子’
另外，罗马法上还有一个特有的制度，叫做“损害投役”。

损害投役有两种，一种是人的投役，比如说，我的孩子出去把别人打伤了，别人找我请求赔偿的时候，家父就可以直接把孩子交给你；我的家子侵犯了你的权利，然后把作为侵权人的家子交给你，给你做奴隶或者做劳工，这就是人的损害投役。

决定损害投役的，也是家父，其是家父权的内容．另一种损害投役是物的损害投役，权利人所有的动物造成了他人的损害，就将该动物交付给受害人而免除赔偿责任。

你看，家子与动物的地位差不了多少。

我举一个事例具有说服力。

侵权行为法当中有一个抛掷物的责任，比如像重庆那个高空抛物的案件，一个人在一栋楼下走，不知道是谁从楼一L：扔出一个烟灰缸，正好把这个人砸伤了。

受害人向法院起诉，起诉了这栋楼住的22户人。

法院经过调查，有两户排除之外，其他20户共同承担赔偿责任。

建筑物的抛掷物责任，今天说它是特殊侵权行为，其实在$q法上也有这种规定。

罗马法规定，从建筑物中向外抛掷固体或者倾泼流体造成他人损害的，由建筑物的所有人承担责任。

罗马法的这一规定与我们m在的建筑物抛掷物责任好像没有什么区别，但其实区别很大。

为什么呢?因为罗马法规定这样的条文，着重点不是要建筑物的主人承担责任，而是从家父权这个角度来说的，因为罗马时期的建筑物就是一家人所有的房屋，没有像今天这样巨大的区分所有建筑物，一家就一个建筑物，这个家庭中只有一个家父，家父就是这个建筑物的主人，就是这个建筑物的所有人，其他人不可能享有所有权。

罗马法上规定要建筑物所有人对受害人承担责任，其实讲的就是家父承担责任。

罗马法上的这种规定，究竟是对人的替代责任，还是对物的替代责任?它其实是一个对人的替代责任，虽然是物造成的损害，但讲的是对人的替代责任。

但是，我们今天讲的抛掷物责任是物的替代责任。

在区分所有的建筑物当中，一个建筑物当中有很多的区分所有人，其中一人造成他人损害，没有办法确定谁是真正的加害人，就借用共同危险行为的规则，共同承担对受害人的赔偿责任。

这两种制度尽管相似，但是它们的含义、内容不是一样的。

罗马法这里说的还是家父的权利。

中国历史上的父权和今天的亲权有本质的区别。

父权不仅包括对未成年子女的权利，也包括对所有的子女，其都受到父权的支配。

而且父权也可以自然地延伸，表现为：祖父对孙子女的人身也可以支配，这个权利也是一种支配的权利。

尽管我们封建的父权制度与罗马法上的家父权相比，从残酷的具体程度上有所区别，但是性质是没有区别的，“父要子亡，子不敢不亡”，说的就是父权。

很多人在写父权的时候，不是用我们现在说的民事权利的权利，而是写公权力里面的“权力”，这就更体现了它们的强权。

近代资产阶级革命之后，家父权被消灭了，父权没有了，代之而起的就是亲权，而且把亲权严格地界定为父母对未成年子女的权利，是一个平等的权利。

在亲权下面，父母对未成年子女不再享有强烈的人身支配权。

应当提到的是，在讲父母亲权的内容中是不是包含惩戒权的时候，我的观点引起大家很多讨论，我原来比较赞同亲权的惩戒权。

理由是，亲权中有一个基本的事实，就是在座的各位同学，在你们小的时候有没有没挨过父母打的?可能有，只是极少数，差不多都被父母打过，但是等到你年龄大一点的时候，想到父亲曾经打你的时候并不是痛苦，而是一种甜蜜，是不是这样?记得我小时候，父亲给我一个耳光，那是60年代生活最困难。