论现代民事诉讼的基本法理(一)

论现代民事诉讼的基本法理(一)

为进行我国民事诉讼法律制度的改革，研究和借鉴西方市场经济国家建立的现代民事诉讼的经验是十分必要的。本文试图通过对西方主要发达的市场经济国家的民事诉讼进行比较研究，探讨市场经济条件下现代民事诉讼的一般规律和基本法理，并对我国民事诉讼立法的现状加以评析，谈谈自己对我国民事诉讼改革的浅见，与法学界同仁共同商讨。一、现代民事诉讼的当事人主义法理现代民事诉讼制度及其当事人主义诉讼法理，是人类社会诉讼法律文化进步的文明成果。在人类社会始初阶段，部落群体或后来的氏族成员个体的利益受到侵害，只能是凭借部落或个人的力量，用“以牙还牙”、“同态复仇”的方式进行自力救济。这种自力救济的方式属于生存竞争的范畴，而不是法律手段。随着社会分工和生产力的发展，社会分裂为阶级，产生了国家与法律，于是以“驾于社会之上”的面目出现的代表统治阶级利益的国家权力进行干预的公力救济取代了自力救济。这是人类从野蛮社会进入文明社会的社会调整方式的重大进步。以公力救济代替自力救济，禁止个人无限制地生存竞争互相惨杀，以维护和平和秩序。可以说，诉讼的初衷与其说是解决当事人之间的纠纷，毋宁说是为了社会和平。1]从古罗马社会的公力救济的诉讼制度的发展来看，公力救济的诉讼起初并不是以当事人先有诉讼权利为前提的，当事人能否进行诉讼的权利是经国家准许后才产生的，就是经国家以执政官发出令状的方法准许诉讼开始，才产生当事人进行诉讼的诉权（action），也就是说未经许可当事人没有诉权。至于诉讼开始后的其他程序，则是沿用氏族社会末期的仲裁的习惯作法，如采用民选承审员等。到罗马帝国时期，已有实体法，并且国家控制整个诉讼程序，这反映了罗马皇权加强，也标志着国家权力垄断了司法。欧洲中世纪和近代的公力救济的诉讼程序和制度，基本上是导源于此的。欧洲中世纪封建专制统治下的司法制度的突出特点是，行政和司法合为一体，国家权力控制整个诉讼并且不受限制。这种公力救济的诉讼制度适合于维护封建主的等级特权以及人依附于土地的自然经济的需要。在封建社会末期，由于商品经济的发展和资本主义经济关系的成长，新兴的资产阶级向整个封建专制制度以及与之相适应的国家权力不受限制的司法制度发起了挑战，强调法治，强调保护人权和限制国家权力。这正是反映了资产阶级发展市场经济的客观需要。因此，资产阶级夺取政权后，根据市场经济的要求，司法权从行政权中分离出来，建立了独立于行政机关的近代司法机关及其秩序。从此由国家权力不受限制的公力救济进展到国家权力受到限制的，重视人权、自由、平等的公力救济，这是人类社会历史发展的又一次伟大进步。市场经济本身的性质及其政治和法律的要求，简言之就是：市场经济是发达的、社会化的商品经济，它与自给自足的自然经济、计划经济的区别就在于它是一种自由经济，其基本特征是市场经济主体的自由、平等。没有自由、平等就没有市场。市场经济对政治和法律的要求，就是反对特权，要求实行法治。作为解决民事纠纷直接维护市场经济秩序的民事诉讼的现代化，除表现在司法组织体系独立于行政之外，还在于民事诉讼过程中处理国家权力与公民权利或市场经济主体的权利的关系上，既要以国家权力保护人权和公民的基本权利，又要防止国家权力被滥用以至侵犯公民的权利。因此，资产阶级取得政权以后，根据市场经济的要求，在实现民事诉讼现代化的过程中，从法理上来看，在国家权力与当事人权利的关系问题上，特别注意正确处理以下两点：第一，法院不论是审理民事案件还是刑事案件，从国家对公民行使审判权的国家权力与公民权利的关系来说，法院必须遵守正当的法律程序，保障公民权利和基本人权。资产阶级取得政权以后，西方各国都通过宪法的形式确认了公民享有的各种基本政治权利，其中就包括非经正当的法律程序不得对公民进行审判的基本权利。例如1789年法国《人权宣言》第7条就规定：“除非在法律规定的情况下并且依照法律已经规定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或者拘留。”2]1791年通过的《美国宪法》修正案第5条规定：“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。3]需要特别指出的是，在近、现代法治国家里把只接受正当法律程序的审判作为公民的基本权利加以规定，其基本精神在于控制

国家权力的滥用和保障人权。从一定意义上可以说，没有正当的即平等的、公平的、公正的法律程序就没有现代法治。既然是公民的一项宪法权利，所以法院只要是未经正当法律程序作出剥夺公民的生命、自由或财产的判决，就是违法的。总之，法院不论审理民事案件还是刑事案件，必须保障当事人出庭辩论的机会和权利，并公开地在法庭上严格按法律程序作出判决。所以，从国家对公民行使审判权时要保障公民的基本人权的国家权力与公民权利的公权关系来说，民事诉讼的现代化和刑事诉讼的现代化两者没有区别。第二，由于法院审理民事案件是以国家的权力来解决民事主体之间的私权利的纠纷，为了保障民事权利主体有除法律明文规定禁止之外的一切民事权利自由处分即意思自治的权利，在民事诉讼中的国家权力与当事人权利的关系上，国家权力要受当事人处分权利的限制和约束，当事人不主张、不争执的事实，法院不能审判，这一点是民事诉讼与刑事诉讼的根本区别。市场经济是平等的主体之间的契约和交换的经济。国家调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律是私法。在私法领域，国家承认和保护民事主体自由地处分其民事权利。国家为了保障市场经济正常运转，除非当事人之间发生冲突或纠纷，禁止国家介入或干预民事主体的处分行为。一旦当事人之间发生纠纷，当一方当事人提起诉讼要求国家保护其权利的时候，尽管根据一方当事人的请求发生了诉讼法律关系，但是，法院在以国家权力解决民事纠纷的过程中，仍然要坚持当事人之间没有争执的就不干预的原则，这是现代民事诉讼对双方当事人之间民事纠纷的基本态度。4]这就是说，法院介入私法领域，以国家权力解决民事纠纷的权力受当事人处分权的限制。因为当事人在诉讼过程中对诉讼标的有处分权，双方当事人也有权自主解决纠纷。因此，对于双方当事人所争的事实，也就是他们之间纠纷的关键所在，这一点只能由双方当事人的意志来确定。5]所以，尽管英美法系国家民事诉讼和大陆法系国家民事诉讼在确定争点的程序和方法上有很大差异，但是依当事人意愿来确定，并以此为前提法院才能介入当事人之间私法领域，并只能对当事人之间冲突和争执的事实作出判决。这是各市场经济国家民事诉讼法在国家权力与当事人权利的关系上所采取的共同的诉讼原则。通过上述现代民事诉讼中的国家权力与公民权利、当事人处分权利与国家权力的关系可以看出，法院虽然拥有对公民行使审判权的国家权力，但也要按法律规定的正当程序行使才是合法的，在这一点上国家对公民的公法上的权力与权利的关系，民事诉讼与刑事诉讼是一致的。但是，在现代民事诉讼中还有一点常常被我们在计划经济体制下形成的诉讼观念所忽略的当事人权利和国家权力的关系。就是在现代民事诉讼中，就代表国家行使审判权的法院与当事人由谁决定被审判的实体内容而言，是当事人决定争执的事实并加以证明，即当事人是处于支配诉讼的地位，而法院认定事实并适用法律作出裁判的审判权则受当事人处分权的约束，即只能对当事人主张的事实、只根据当事人在法庭上证明的证据材料作出裁判。在这种情况下，当事人确定争点并证明的权利（right），实质上是一种权力（power），国家的权力受到当事人“权力”（Power）的限制。6]日本著名民事诉讼法学者兼子一先生就是以法院与当事人在民事诉讼中哪一方具有决定诉讼的实体内容的支配权作为标准来划分职权主义与当事人主义的。7]在市场经济条件下，民事诉讼是以国家权力解决平等主体之间的纠纷，由当事人决定和左右民事诉讼的实体内容，因而形成以当事人确定争点并证明的诉讼活动为中心的诉讼框架。显然，这种意义上的当事人主义，就是对市场经济国家民事诉讼归根结底是由当事人决定争点并证明所争事实这一本质特征的理论概括。这就是与中世纪的职权主义相对立的现代民事诉讼的当事人主义的基本内涵。我国在计划经济体制下形成的民事诉讼法，由于不实行市场经济、在法理上不承认公法与私法的划分，所以把法院对民事案件的审判活动视为只是法院代表国家行使审判权的公权行为，而且把法院负责查明案件客观真实作为诉讼的基本原则，不准许也不可能让当事人支配或左右诉讼结果。因此，我国民事诉讼适应市场经济的要求的改革，实质上面临的正是如何从计划经济下形成的以国家权力为中心的职权主义诉讼机制向以当事人权利为中心的当事人主义诉讼机制转变的问题，这是我国民事诉讼适应市场经济的