国际法课件.

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• 排斥渐趋消失
– 挑战永久性。美国会法案。1948人权宣言 – 质疑排他性。 – 冲突风险大大降低。国家对国人为所欲为被人 权义务取代；国家间战争极少
• 接受的潮流
– 欧美大国国内法事实上承认 – 1997《欧洲国籍公约》 – 但尚未普遍接受：中国；人权公约
• 二、针对另一国籍国实施的外交保护 • 无责任原则non-responsibility doctrine—— 一国不能为本国国民向该国民另一国籍国 实施外交保护。依据国家主权平等原则。 • 主要predominant国籍原则——修正无责任 原则，在保护国是主要或有效国籍国的情 况下（个人与各国籍国联系程度明显不 等），可超越主权平等。
三、权利性质 • 瓦拟制暗示国家负有保护国民的义务，但 传统上不视为义务。 • 作为斟酌权的性质正经历改变。
– 南非kaunda案 – 草案19-a条劝告性条文：国家应充分考虑行使 外交保护的可能性，特别是当发生了重大损害 时。
• 中国宪法50、89：保护华侨的正当权利和 利益。
自然人国籍 【国际法上的国籍不同于国内法】 • 产生原因不同
二、难民 • 《草案》8条2款采取相同表述。 • 难民定义须“根据国际公认标准”：涵盖 公约难民convention refugee、（联合国难 民署）章程难民mandate refugee、非洲中 美洲地区性标准
【用尽当地救济】一般规则
一、用尽当地救济具有习惯国际法地位 • 证据取得和判决执行等程序方面的便利性 ； • 给予东道国自我纠错机会，减少国家间纠 纷，减轻国际裁判机构案件受理负担； • 协调国内与国际法庭管辖权，并保证对国 家主权的尊重。 • 指责与回应
• 定义范围（有时）不同。
– 国际法认定一国国民不被其国内法承认。 – 国内法认定为国民不受国际法承认。 – 本国国民却当成外国人对待
【对双/多重国籍人的外交保护】 一、国家对双重国籍现象的排斥
• 原因
– 传统观念中，国籍蕴涵的效忠义务是排他的， 双重国籍是政治上的畸形（“政治重婚”、一 仆二主）或不道德行为（变节）。 – 效忠义务被普遍视为永久性的，不允许个人自 主变更。 粘附国籍clinging nationality，必然产 生双重国籍。 – 引起国家间冲突乃至战争。任意对待本国人与 保护海外本国人原则在双重国籍下必然冲突。 1812年英美；班克罗夫条约群。
二、“用尽救济”途径和要求 • 途径：14-2条
– 限制为“法律救济”； – 列举了司法、行政二种，却非穷尽
• 受害人获得的裁决必须是终局的
– 救济体系中最高层级，如司法最高审级； – 如果两种不同种类救济途径存在等级之分，用 尽较高者即可
• 救济范围限于必须的法律程序
– 不能给受害人救济带来不合理延误，因此当地 救济不包括旨在获得优惠而非维护权利的救济 （迪亚洛案）
• 二战后，以习惯法形式定型
– 2006ILC《外交保护条款草案》 – 外交保护diplomatic protection：“一国对另一国 国际不法行为给本国国民造成损害，通过外交 行动或其他和平解决手段追究该另一国责任， 以期使责任得以履行”
• 中国“严格限制”态度
二、价值
• 对瓦特尔拟制的非议：个人可以自己维护 其权利。 • 仍无法离开此拟制：个人手段有限；世界 性与亚洲人权救济状况。 • 新方向：补缺作用；海外保护条约增加， 仍需习惯。
二、例外 • 国籍持续原则出现于二战后250项总付协定 中，但不乏权威反对意见。 • 国家继承时，如严格适用国籍持续原则会 导致不公平，因为继承国和被继承国都无 法实施保护
【无国籍人与难民——外交保护扩大化趋势】 一、无国籍人 • 地位：无国家主张其权益、保护、接纳。 • 《草案》8条“逐渐发展法律”：损害日到 求偿日具有合法和惯常居所，可行使外交 保护。
– 国内法创制此概念，是出于民族国家统一关税、 发展经济的需要，逐渐形成新的身份认同。 – 国际法上的国籍概念与海外国民的核心利益相 关，即享受外交保护和返回本国的权利；本国 借此实施保护和管辖；他国则利用国籍确定外 国人及其地位。
• 功能作用不同。
– 在国内，用以彰显民族国家的统一和便利身份 管理 – 国际：赋予国籍国相对于其他国家的权利义 务——外交保护、防止对其海外国民的侵害、 接收国民、要求国民效忠、拒绝引渡、战时敌 侨身份认定、属人管辖。
• 主要国籍的检验标准——密切联系、实际 使用的国籍 • 不适用于单一国籍情形（对诺特博姆案判 决的批评）
【个人持有国籍的持续性要求】 一、持续性起止时间 • 起于发生损害之日。不必为一个准确时间 点，系列或持续性行为可扩展到一段时间。
– 不法行为发生日？拒绝司法或拒绝补偿之日？
• 止于求偿提出之日。此时国籍国明确表示 了外交保护意愿
•基础 •自然人国籍 •法人国籍 •用尽当地救济 •构成国家责任
外交保护 diplomatic protection
基础
• 基于“瓦特尔拟制Vattel fiction”
– 任何人不公正地对待一国国民，就间接地损害 了该国民所属国家的利益；该国必须对这种行 为进行报复，并应强迫侵害者满足所有要求或 施以惩罚。
例外
一、没有提供获得有效救济办法的合理可能性 • 当地法院对所涉争端没有管辖权； • 当地法院不会审查被申诉行为所依据的国 家法律（如国有化） • 当地法院极不独立； • 法院无权救济，使求助法院无意义； • 当地没有适当的司法保护制度； • 存在一贯对外侨不利的明确判例
• 国内程序中的证据和论点在国际程序中不 得变更
– 受害人为缩短时间而在国内救济程序中恶意地 提前获得终局裁决（Ambatielos仲裁案），是 为未用尽？ – 受害人在国内程序怠于举证，则未举之证（或 论点）亦不得出现于国际程序 。
• 三、直接与间接损害 • 草案评注：“主要要素”标准 • 争端主体——是否国家财产或执行公务之 国家公职人员； • 诉求的性质——提出国际诉求本质上服务 于国家抑或个人； • 所寻求的救济办法——宣告性裁决还是金 钱赔偿。