商标反向混淆的认定因素

商标反向混淆的概念最早出自于美国知名学者托马斯.麦克卡瑟的著作《商标与不公平竞争》，即在购买商标在先权利人产品时，消费者误认为自己购买的是在后使用商标的人的产品，或者认为二者之间存在许可、投资等关联关系。

商标反向混淆属于侵权行为是毋庸置疑的，但各地法院在实际认定过程中却标准不一，即使是商标反向混淆的起源国家也亦如此。目前在美国认定商标反向混淆主要有两个标准，一个是八要素标准，另一个为十要素标准。通过检索我国法院商标反向混淆案例可知，我国的商标反向混淆认定并不存在一个固定的标准，同一个案件，一审和二审的审理结果可能出现截然相反的局面。法院在认定商标反向混淆时通常考虑因素主要包括以下几个方面：

1.是否存在合法的在先商标权利。依据现有《商标法》规定可知，我国的商标保护采取注册取得制，故未注册的在先商标不能成为商标反向混淆的保护对象。

2.在先商标是否具有显著性。通过分析商标反向混淆案例可知，在先商标固有显著性越强，被认定为反向混淆的可能性就越大，反之，若在先商标因不当使用而致显著性降低，甚至变成通用名称，在后商标使用人的商标使用行为被认定为商标反向混淆的可能性就会降低，甚至变成商标的合理使用行为。

3.在先商标是否实际使用。商标注册的目的是为了使用，以发挥区分商品来源的基本功能。若注册商标却不使用，甚至大量囤积和售卖，不仅会造成商标资源的浪费，而且极易扰乱正常的市场经济秩序，故在先商标注册后不实际使用的话，被认定为反向混淆的可能性就会降低。

4.侵权人的行为是否属于商标性使用。商标性使用行为指将商标用于经营活动的行为，包括将商标用于商品包装、装潢、交易文书、展览等行为，因此，若将商标用于非经营性活动，目前主要指用于新闻评论、商标的滑稽模仿、在字典词典等参考书中使用，并不会被认定为商标反向混淆侵权。

5.商标近似程度。商标越近似，消费者混淆的可能性就越大，反之商标差异显著，就无法引起消费者的任何混淆和联想，那么造成反向混淆的可能性就会降低。

6.商品是否类似。在商标反向混淆案件中，被认定反向混淆的多为相同或者类似产品(服务)。对于类似的判定，不能局限于是否属于同一类别或者同一群组，性质、功能的类似以及具有可替代性也应成为商品类似的判断标准。

在先商标权利人常常相较于在后商标使用人而言经济实力较弱，自然其进行跨领域生产和开拓其他市场的可能性就会降低。在后商标使用人经济实力较强，广告宣传推广能力远高于在先商标权利人，其有能力开拓更广阔的商品市场，但不能就此认定在后商标使用人的行为就一定构成商标反向混淆，过度夸大在后商标使用人的市场开拓能力而强行将其认定为反向混淆反而会造成不公。在商标反向混淆的认定中应着重考虑双方的实际经营范围是否可能构成竞争关系，只有具有竞争可能性的商标侵权行为才有可能被认定为反向混淆侵权。尤其当在先权利人从事多元化经营时，其商标就会被注册在多类产品(服务)上，相应的在后商标使用人构成反向混淆侵权的可能性就会增加，在先商标获得保护的范围就会得以扩大。

7.在后商标商业显著性。在先商标的消费群体相较于在后商标使用人的消费群体较小，在后商标的商业显著性越强，消费者混淆的可能性就越大。因此，商标反向混淆的认定中应着重考察在后商标消费群体混淆的情况，而不应只关注在先商标消费群体的混淆可能性。

8.在后使用人主观上是否具有过错。商标反向混淆现象的发生离不开在后商标使用人的大规模广告轰炸这种饱和式的市场推广。多数在后商标使用人为实力较强的大型企业，其有能力也有义务进行商标检索和风险分析，实践中有的企业甚至在已经进行检索之后明知可能存在商标侵权的情形下依然进行了不正当的大规模商标使用活动，自此可以推断在后商标注册人在主观上至少是存在过失的。

虽然目前商标侵权的认定以无过错原则为准，但在后商标使用人若在主观上存在过错，不仅增加了反向混淆的机率，而且在进行商标侵权赔偿中也应予以体现。尤其是当在后商标使用人具有将在先商标权利人挤出市场的意图时，故意侵权意图明显的更应该作为认定商标反向混淆侵权的证据予以考虑。

9.消费者的注意程度。通常价值大的产品或者服务，消费者的所给予的注意力就会较多，对于价值较小的产品或者服务，消费者的注意程度会较低。而消费者的注意力与混淆可能性又是成正比的，因此，价值越大的产品，混淆可能性就会降低，价值越小的产品，混淆可能性就会增加。同时，消费者的文化程度、消费观念、消费习惯等主观因素也会影响商标的混淆判断，因此，在具体案件中必须具体分析消费者的商标印象，而不是静态的比较商标的某个部分。

10.有无实际混淆。实际混淆的情形通常包括消费者的误认投诉、错误咨询、质监部门的错误认定、工商部门的误认处罚等。商标作为一种区分商品或服务来源的结构性信息，只要存在混淆可能就有可能构成商标侵权，而不必等到实际侵权事实发生。在美国，实际混淆是商标侵权案件的参照证据之一，没有实际混淆则难以认定商标侵权的存在。根据举证责任

的分配原则可知，原告不负承担提供商标实际混淆存在的证据责任，但实际混淆证据的存在必然有助于加强反向混淆认定的可能性。

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