民事审判权与执行权的分离研究-法制与社会发展

收稿日期:2015-12-23

基金项目:教育部人文社科重点研究基地重大项目 中国强制执行法体系研究 (12JJD820012)

作者简介:肖建国(1969-),男,河南信阳人,中国人民大学法学院教授㊁博士生导师,民商事法律科学研究中心研究员,法学博士㊂①参见肖建国㊁黄忠顺:‘论司法职权配置中的分离与协作原则 以审判权和执行权相分离为中心“,‘吉林大学社会科学学报“2015年第6期㊂

民事审判权与执行权的分离研究

肖建国

(中国人民大学法学院,北京100872)

摘㊀要:民事审判权与执行权的分离,理论上首先要廓清二者的基本概念和作用范围,阐明民事执行

程序中二者之间的交错交融;在考量我国立法上民事执行权部分代替审判权行使㊁实践中当事人规避审判权而选择执行权的特殊现实及其背后动因的基础上,借鉴域外经验,正本清源,审判的归审判㊁执行的归执行,在审执分离的前提下兼顾审执配合,最终实现民事司法权的优化配置㊂

关键词:司法改革;司法权;民事审判权;民事执行权

中图分类号:DF0㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:A 文章编号:1006-6128(2016)02-0039-11

‘中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定“(以下简称‘决定“)指出,完善司

法体制,推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点㊂这是基于执行权的多样性及其与审判权行使的不同规律而提出的㊂毕竟执行权是个大概念,包括但不限于民事执行权㊁行政执行权㊁刑事自由刑与生命刑判决的执行权㊂行政执行权由‘行政强制法“和‘行政诉讼法“所规定,刑事自由刑判决的执行权由‘监狱法“所规定,生命刑判决的执行权由‘刑事诉讼法“所规定㊂而民事执行权由‘民事诉讼法“所规定,并明确要求人民法院行使该权力㊂‘决定“将审判权与执行权相分离作为我国司法体制改革的重要一环,这表明决策者已经认识到,审判权与执行权不分甚至错位㊁执行权与审判权关系扭曲㊁执行权性质不明等问题已经严重影响到我国司法职权的配置和运行㊂不过,刑事㊁行政和民事三大领域中,学者对此所作的解析各有不同,特别是民事领域,争论也许更为激烈㊂①在笔者看来,民事领域的交锋可能成为我国执行体制改革的主战场,而妥当界定民事执行权的性质㊁范围及其与审判权的关系,改变我国民事执行实践中长期被诟病的以执代审之弊端,至为关键㊂为此,本文试图从理论上厘清审执关系,让审判权与执行权回归正途,做到二者的分离和协作并举,以助于推进司法体制改革的顺利进行㊂为便于讨论的集中化,本文聚焦于当前学界分歧最大的民事领域,专门针对民事审判权与执行权的分离进行研究㊂9

3法制与社会发展(双月刊)2016年第2期(总第128期)

一、民事执行权的目的与构成

(一)民事执行权的行使目的按照强制执行法理论,民事执行权,也称强制执行权,是执行机关行使国家强制力,强制债务人履行义务,从而实现债权人依据生效法律文书所判定的民事权利的一种国家公权力㊂②现代社会禁止私力救济,不允许私人运用强制力来迫使他人履行义务,而是由国家垄断性地行使强制力,强制债务人履行义务,以实现债权人的权利㊂可见,民事执行权的行使目的在于实现内容已经确定的民事权益㊂(二)民事执行权的具体构成民事执行权是由若干子权力构成的㊂但对于民事执行权包括哪些子权力的问题,学界主要有二分说㊁三分说㊁四分说等不同观点㊂其中,二分说认为民事执行权由执行实施权和执行裁决权构成㊂③三分说认为民事执行权由执行命令权㊁执行实施权和执行裁决权构成㊂④四分说则认为民事执行权由执行命令权㊁执行调查权㊁执行实施权和执行裁决权构成㊂⑤此外,还有将民事执行权划分为执行命令权㊁执行管理权㊁司法审查权㊁执行实施权和执行裁决权的六分说㊂⑥目前来看,多数学者主张二分说,认为执行实施权和执行裁决权共同构成了完整的民事执行权㊂这一点,学界形成了共识,民诉法和最高人民法院司法解释也对此予以肯定㊂

从民事执行权行使过程看,主要涉及三类事项㊂一是调查被执行人的财产,查封㊁扣押㊁冻结㊁划拨㊁提取㊁拍卖㊁变卖㊁分配价款等实施事项,二是变更和追加被执行人㊁执行异议㊁执行复议㊁不予执行㊁中止执行和终结执行等裁决事项㊂前者称之为执行实施权较妥当,后者称之为执行裁决权较妥当㊂进一步说,执行实施权又包括执行命令权与实施事务权两种不同性质的权力㊂其中,做出查封㊁扣押㊁冻结㊁拍卖㊁变卖㊁以物抵债㊁分配等裁定的权力,为执行命令权;具体实施该命令的权力,为实施事务权㊂三是执行过程中涉及的实体权利义务争议的处理权,理论上属于民事审判权范畴,应当在执行异议之诉㊁参与分配异议之诉等诉讼中通过行使审判权加以解决㊂

民事执行权的构成中,有两大问题正好成为界分民事审判权与执行权的争点:一是执行裁决权应否属于民事审判权范畴的问题;二是执行实施权中的执行命令权㊁司法拍卖权㊁价款分配权等,是否划归民事审判权的问题㊂

笔者认为,在司法体制改革中,宜考虑将执行裁决权从民事执行权中剥离出去,成为民事审判权的组成部分㊂理由是:其一,执行裁决权中的执行异议㊁执行复议㊁不予执行是民事执行程序中为当事人㊁利害关系人提供的司法救济制度,应当适用民事审判程序的程序保障原理,由人民法院主导该救济程序的进行,应当定位为民事审判权的范畴㊂其二,追加㊁变更被执行人,是将生效法律文书之外的第三人作为被执行人,由其对执行债权人承担责任,因此,会对第三人的实体利益和程序利益造成实质性不利影响,为此,追加㊁变更被执行人须遵守法定的理由和程序,应当由法院为被追加㊁变更之人提供正当的程序保障㊂其三,中止执行㊁终结执行等事项,涉及民事执行程序0

4法制与社会发展

②③④⑤⑥参见肖建国主编:‘民事执行法“,中国人民大学出版社2014年版,第20页㊂参见于泓:‘关于我国民事强制执行机构设置的构想“,载沈德咏主编:‘强制执行法起草与论证“(第1册),中国法制出版社2002年版,第323页㊂参见孙加瑞:‘中国强制执行制度概论“,中国民主法制出版社1999年版,第110页㊂参见满宏伟:‘执行权的分割与制衡“,载青岛市中级人民法院编:‘司法理论与实务“,法律出版社2001年版,第146页㊂参见葛行军:‘民事强制执行权之我见“,‘人民司法“2004年第3期㊂