国际私法第五章_冲突规范和准据法

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范围
关联词
系属
三、冲突规范的性质 1、冲突规范是法律适用规范≠实体法规范 2、冲突规范是法律选择规范≠程序法规范 3、冲突规范是国内法规范or国际法规范 例如: 不动产的所有权,适用不动产所在地 法律。 4、冲突规范是间接性规范≠直接性规范 5、冲突规范结构≠一般法律规范结构

冲突规范和实体法规范区别
区别(特征) 结构上 冲突规范 范围+系属 实体法律规范 行为模式+后果模式
内容上 性质上
作用上
指明应适用的 法律 技术性法律规 范
间接调整(指 引)
权利、义务 实体法
直接调整
四、冲突规范的类型
单边冲突规范
冲 突 规 范
双边冲突规范
重叠适用的 冲突规范
无条件选择适用的冲突规范
①范围(category):又称为问题的分类(classification of issue) 、起作用的事实(operative facts)等,是指 冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律 问题。 ②系属(attribution):规定冲突规范中“范
围”所应适用的法律。
(1)
“不动产的所有权, 适用不动产所在地的法律”
7、冲突规范的结构形式是( ): A. 范围+系属; B. 范围+法律后果; C. 范围+连结点; D. 连结点+法律后果
8、“关于婚姻的效力,如果夫妻具有共同的本国法,
则依该法;无共同本国法时,如夫妻具有共同的惯常 居所地法,则依该法;既无共同本国法又无共同惯常
居所地法时,则适用与夫妻双方有最密切联系的国家
1、不动产在国内,适用国内法。
2、不动产在国外,适用国外法。
(三)选择型冲突规范 有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种 以上可以适用的法律,但实际适用的时候只能选择其中 的一种。
1、无条件的选择型冲突规范:选择不分先后顺序 例1、 奥地利1978年6月15日《关于国际私法的联邦法》 第16条第2款:“在国外举行的婚姻,其方式依结婚各方 的属人法;但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦 属有效。”
5、“亲子间的法律关系,依父之本国法;如无父 时,依母之本国法”。这是一条 A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.重叠型冲突规范 D.选择性冲突规范


6、“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营 企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探 开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。” 该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范? A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.重叠适用的冲突规范 D.选择适用的冲突规范
的规范。
例如: 1 、不动产的所有权,适用不动产所在地法 。 2、侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地 法。 3、遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡 时住所地法。 4、中华人民共和国公民定居国外的,他的民 事行为能力可以适用定居国法律。

二、冲突规范的结构 1、一般法律规范的结构
第五章
重难点:
冲突规范和准据法
1、冲突规范概念、结构、分类 2、系属公式:概念、常见类型 3、连接点:概念、分类 4、准据法:概念、确定、先决条件
(构成条件)
第一节 冲突规范 一、冲突规范的概念
冲突规范(conflict rule) :又称为法律
适用规范或法律选择规范,是国际私法特有 的规范,是由国内法或国际条约规定的,指 明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律


用 的 冲 突 范围 规 范 侵权行为之债
侵权行为的认定
系属
and
侵权行为地法
or
共同本国法
or
中 国 法
共同住所地法

【思考题】指出《中华人民共和国涉外民事关系 法律适用法 》中下列冲突规范的类型。 1、中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规 定的,直接适用该强制性规定。
系属”直接指出适用内国法 系属”直接指出适用外国法 思考:单边冲突规范为了一个国家的特殊需要。

(二)双边冲突规范 指其系属并不直接规定适用内国法或外国法,而 只规定一个可推定的系属,再根据此系属,结合实际 情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。 1、 “不动产所有权,适用不动产所在地法律。”



案例练习: 一名日本人驾驶登记中国牌照的汽车,在中国武汉 市中山大道发生车祸,撞到一位菲律宾人。受害人 乘飞机到新加坡,在新加坡死亡。经查,致死原因 是车祸造成的内伤所致。该肇事汽车由中国某保险 公司承保。日本籍肇事者在武汉拥有住所。受害人 之亲属向武汉市中级人民法院起诉,请求民事损害 赔偿。
“ “本人知道他人以本人名义实施民事行 本人知道他人以本人名义实施民事行 为而不作否认表示的, 为而不作否认表示的,视为同意” 视为同意” 行为模式
法律后果
一般法律规范的结构

只有行为模式的法律规范
《婚姻法》第24条规定:“夫妻有相互继承遗产的权 利。父母和子女有相互继承遗产的权利。”
2、冲突规范的结构

思考:类型不同,反映的立法政策不同
范围
系属
当事人选择的法律
涉外合同争议
当事人没有 选择时
最密切联系国家的 法律

(四)重叠型冲突规范 规定两个或两个以上的系属,这几个系属需要同 时适用的冲突规范。 例1: “离婚之请求,非依夫妻之本国法和法院地 法 均有离婚理由的,不得提出。”(1902年海牙《离 婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》) 例2、侵权行为之债,在适用侵权行为地法或当事
选择适用的 冲突规范
有条件选择适用的冲突规范
五、冲突规范的类型
一个连接点
(一)单边冲突规范
(二)双边冲突规范
两个或两个 (三)选择性冲突规范 以上连接点
(四)重叠性冲突规范
——根据系属的不同,冲突规范分为四种类型: (一)单边冲突规范 系属直接指明只适用内国法,或直接指明只适用外 国法。 举例: 1 、“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企 业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发 自然资源合同,适用中华人民共和国法律”。—— 《中华人民共和国合同法》第126条
范围
category
系属
attribution
( 2) “侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”

范围
连结点 系属



结合具体案情找到了具体法律:准据法
(3)我国《民法通则》第149条规定:“遗产的法定 继承,动产适用被继承人死亡时的住所地法律,不动 产适用不动产所在地法律。 连接点
动产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法律

(1 )

合同订立地 法
合同
争议
当事人选择的 法律 最密切联系地 法律
合同订立地 合同履行地 当事人住所地

(2)1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》 第14条:“对于调整夫妻财产关系所适用的法律, 夫妻双方可以在他们的住所地法或他们结婚时的本



国法中选择。当事人没有选择的,适用夫妻双方共

A、单边冲突规范 B、双边冲突规范 C、重叠适用的冲突规范 D、选择适用的冲突规范



4、我国《海商法》第270条规定:“船舶所有 权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律”。 这一规定属于下列哪种冲突规范? A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.选择适用的冲突规范 D.重叠适用的冲突规范
2、定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为 是在我国境内所为,适用我国法律。
3、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施 条例》 第15条:“企业合同的订立、效力、解 释、执行及其 争议的解决,均应适用中国的法 律。”
4、德国《民法典施行法》:“夫妻财产制,在结 婚时夫为德国人时,依德国法。” 5、 德国人的继承,虽于外国有住所,仍依德国法。

1、我国是否有管辖权? 根据《民事诉讼法》第29条规定“因侵权行为提起 的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管 辖。”
2、根据《民法通则》第146条的规定,“侵权行为 的损害赔偿,适用侵权行为地法律。”



3、根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共 和国民法通则>若干问题的意见》第187条,侵权行 为实施地法律和侵权结果发生地法律不一致的,人 民法院可以选择适用。
例2、遗嘱方式,依遗嘱人本国法,或依立遗
嘱行为地法。
源自文库范围
系属
遗嘱方式
本 遗 国 嘱 法 人
or
行 立 为 遗 地 嘱 法



例3、甲和乙具有英国国籍,且甲和乙均在中国北京 大学学习,一日甲骑自行车把乙撞到,造成轻伤, 关于赔偿二人协商不成,乙遂在中国北京某法院法 院对甲的行为提起诉讼,依据我国法律可以适用哪 国法律?
《民法通则》第146规定:“侵权行为的损害赔 偿,适用侵权行为地法。当事人双方国籍相同或者 在同一个国家有住所的,也可以适用当事人本国法 律或住所地法律。”

2、有条件选择适用的冲突规范:有先后顺序 例如,《民法通则》第145条规定:“涉外合 同的当事人可以选择处理合同争议所适用的 法律,法律另有规定的除外。涉外合同当事 人没有选择的,适用与合同有最密切联系的 国家的法律。”
我国《民法通则》在涉外民事关系的法律适用中规 定:“不动产的所有权,适用不动产所在地的法 律。”请问 〔1〕这是一条什么类别的冲突规范?
〔2〕这一冲突规范的范围、系属、连接点是什
么?
(94年律考题)
随堂测试
1. 用冲突规范调整国际民商事关系,其方法属于 A. 直接调整; B. 间接调整; C. 混合调整; D. 自然调整
2、自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。 3、当事人可以协议选择信托适用的法律;当事人没 有选择的,适用信托财产所在地法律或者信托关系 发生地法律。


4、在国外举行的婚姻,其方式依结婚各方的属 人法;但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者 亦属有效。 5、不法行为而产生的债权的成立及效力,依原 因事实发生地法;不法行为的事实发生在国外 的,依日本法不认为是不法行为时,不适用前款 的规定。


2、继承适用死者死亡时的住所地法。
3、 继承适用死者死亡时之国籍国法律 4、中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔 结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律” 思考:双边冲突规范内外国法律的平等,最常见。


单边冲突规范与双边冲突规范的转化

不动产所有权,适用不动产所在地法律。


2.下面有关冲突规范说法正确的是( ): A. 冲突规范是一种直接规范;
B. 冲突规范是一种程序性的法律规范; C. 冲突规范由假定、制裁和处理三个部分组成; D. 冲突规范是间接规范。
3如果一个国家认为对某些涉外民事法律关系特别需 要依自己的实体法处理,就常采用( );如果国家 要对某些涉外民事法律关系从严掌握,可采( ), 而且常要求重叠适用法院地法;如果国家认为某些涉外 法律关系可以从宽掌握,便可采用( )或( )。
同的本国法。没有共同本国法的,适用缔结婚姻时 夫妻共同住所地法。没有共同住所地法,则适用财



产所在地法。”

(3)

合同的形式 缔约能力 合同争议
合同订立地 当事人属人法
合同订立地合同订立地 合同的效力
合同的履行
合同履行地
第二节 系属公式
一、系属公式 常见、固定的一般形式的双边冲突规范的系属;在一 个系属公式中,关键的问题是某一法律关系及其对应的 系属。 二、常见的“系属公式” 1、属人法(the Personal law) 2、物之所在地法 3、行为地法(Law of the place where act occurs) 4、当事人所选择的法律(Part Autonomy) 5、法院地法(Law of the court) 6、国旗国法(Law of the flag) 7、最密切联系地法
的法律。”这是一条( )。
A.双边冲突规范;
B.重叠适用的冲突规范; C.有条件选择适用的冲突规范; D.无条件选择适用的冲突规范。
9、冲突规范的类型有( )。 A. 单边冲突规范; B. 双边冲突规范; C. 重叠性冲突规范; D. 选择性冲突规范

五、冲突规范的“软化处理” 1、“软化处理”的理由 (1)冲突规范简单、呆板、机械、僵化 (2)难以有效解决日益复杂的法律冲突 (3)造成个案不公平不正义的法律后果 2、软化处理的方法 ①用灵活的开放性的连接点取代传统冲突规范中的僵固的封 闭性的连接点。 ②规定复数连接点以提高可选性,以求最可能达到某种“实质正 义”或立法者所追求的目的实现。 ③对同类法律关系依不同性质加以区分,规定不同的连接点 ④对同一法律关系的不同方面进行分割,对不同部分或不同 环节规定不同的连接点。
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