从裁判要点看“私募基金管理人”涉非法吸收公众存款类犯罪的刑事风险

从裁判要点看“私募基金管理人”涉非法吸收公众存款类犯罪

的刑事风险

文/曾峥上海市锦天城律师事务所律师

2018年6月27日，据微信自媒体“互金侦探”等公众号报道，上海意隆财富及其所属的母公司阜兴集团出事，人去楼空、高管失联。一位内部员工表示，由于集团公司主要负责人突然失联，导致公司目前进入瘫痪状态，并称“后续会有有关部门介入”。不能兑付的投资人集结在公司办公室门口，要求报案送交材料，现场处置的警员称该公司系有牌照的管理人，系有牌照的管理人发行的产品，是否立案尚有待确认，当日仅接收报案材料。基金业协会网站显示，上海意隆财富投资管理有限公司注册在上海青浦，注册资本亿，实缴2000万，管理人登记编号P1023148。以往认识中，似乎爆掉或者跑路的公司多是不具备管理人资质的线下理财公司或者非法

互金平台。像意隆财富这类取得了基金业协会的私募基金管理人登记的投资管理公司或者资产管理公司，其发行的产品出现不能兑付的情况时，是否也可能同样面临刑事风险？管理人登记能否成为部分机构和从业人员的免死金牌？笔者

通过我国现有的裁判文书搜索平台，查阅全部公示的涉及私募基金管理人涉刑事案件的案例，搜集了可供参考的相关判例43则，通过系统总结，提炼如下观点，以供参考。

检索关键字：私募基金管理人刑事检索时间区间：2016

年1月1日至2018年6月27日

根据笔者所收集的43份全文涉及到“私募基金管理人”的刑事判例文书，2016年案件为5件，2017年涉诉案件总数量增加至28件，同比增长460%，2018年至今涉诉案件数量为9件。笔者所检索收集的涉诉案例共43件，在43件刑事案件中，从罪名大类分布来看，集中呈现为四类犯罪，分别为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪和诈骗罪。其中以非法吸收公众存款罪被起诉的案件多达36件，占刑事涉诉案件的83.7%；以集资诈骗罪被起诉的有4件，排在第二位；其次为合同诈骗罪1件以及诈骗罪1件等，详情见下图。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确了非法吸收公众存款罪的四个构罪要件，即主体非法性、公开宣传性、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金。一般认为，私募基金管理人系在基金业协会登记认可的机构，在募集时又应当是采取非公开的私募形式，为何仍会以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任呢?（并未登记但对外号称系私募基金的李鬼们先直接排除）笔者对案例进行了分析，发现主要出现以下几种情形（所引判例观点均进行了删减和省略）：

一、发行主体原本系管理人，但因违法或者其他行为被注销登记的，或者发行时尚未取得登记的；

典型案例一：（2017）川0105刑初1496号尹某某、陈某某犯合同诈骗罪一案刑事判决书

经审理查明，深圳市某某基金管理有限公司成立于2014年1月8日，股东为被告人尹某某、刘某某、唐某某，法定代表人为尹某某。2014年5月26日，深圳某某公司在中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人，后于2016年7月31日因未完成任何产品备案而被该协会注销登记。四川某某股权投资基金管理有限公司（以下简称四川某某公司）成立于2015年2月2日，法定代表人为桂某某，实际控制人为被告人尹某某、陈某某，经营范围为受托从事股权投资的管理及相关咨询服务。2015年4月10日在中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人，后于2016年8月1日因未依法备案任何私募基金产品被该协会注销登记。

典型案例二：（2016）沪01刑终2112号上海东忠富泉资产管理有限公司诉廖某非法吸收公众存款罪一案二审刑事裁

定书

经查，公安机关调取的私募基金管理人公示信息，证实上诉人东忠富泉公司在发行富洪基金时尚未取得私募基金管理

人资格。

二、发行主体系私募基金管理人，但销售未备案产品，或者涉案产品并未在协会备案，或者假借管理人名义销售其他产品的；

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》相关规定，各类私募基金管理人在私募基金募集完毕后应向中国基金协会办

理备案手续。销售未备案产品，无疑存在合法性的问题。

典型案例一：（2016）粤0304刑初678号李某李某解某包某非法吸收公众存款罪一审刑事判决书

辩护人提出上海清科凯盛已取得相应私募基金管理人资质，公司发行的产品为面向特定对象。公司发行的私募基金为非公开发行基金不承诺收益，基金投资人与基金管理人共担风险共享收益，基金用于相应项目投资而非借贷，不应被认定为非法吸收公众存款；且上海清科凯盛负责私募基金的设计发行，深圳融创凯盛代上海清科凯盛销售其基金产品，作为销售机构不需要相关资质，故涉案行为是合法的行为。上海清科凯盛发起设立的“广州国际采购中心”、“梅州凯旋门项目”等项目都是合法的，具备合法的设立私募基金的资质。涉案基金项目是真实存在的，基金与项目主属于投资与被投资关系而非借贷关系，基金收益也是投资收益而非利息。上海清科凯盛公司从未就涉案基金项目以任何公开宣传方式募集

资金，而是向特定高净值投资人募集，从未向投资人作出过“保本付息”的承诺。

法院经审理认为：“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案”，私募基金的管理人需要通过向基金行业协会履行登记手续备案并后才能使用“基金”或“基金管

理”的字样进行投资活动；而本案中上海清科凯盛公司未进行相关登记备案，同时涉案基金产品说明书、委托贷款合同、委托协议、委托资产管理协议等明确写明上海清科凯盛将募集的资金贷款给他人使用，募集的基金亦并非对于证券投资活动，故上海清科凯盛发起设立的涉案基金并非法律规定的“私募基金”，而涉案“私募基金”所涉的项目的真实性并非认定“私募基金”合法的依据，故其以“私募基金”的形式募集资金的活动应认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的行为。

另根据被害人陈述、证人孙某、黄某1证言，涉案“基金”的宣传推介是上海清科凯盛或深圳融创凯盛利用其公司的销

售人员，或其委托的第三方理财公司、银行等人员通过互联网、电话、电子邮件、朋友相传等多种方式进行，同时对投资人的要求除设定起投金额为50万元外，并无其他限制性条件，即对宣传对象是否属于法律规定的“合格投资人”并未进行审核、辨别，宣传对象不特定，即社会公众可以通过上述方式了解到涉案“基金”，属于向社会公众公开宣传涉案“基金”，借以吸收公众资金。涉案产品说明书写明基金类型为“固定收益类”，明确了收益率及明确分配方式为“期满一次性归还本金及收益”，同时出资证明函中亦按各投资人的出资日期明确标明了“收益”的起息日期；在本案“基金”到期后，上海清科凯盛作为基金管理人在未收回投资款实现全额兑付的情