第二讲 公司的本质、公司法的性质及其规则

公司法

主要参考书目：

赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年第二版施天涛著：《公司法论》，法律出版社2006年第二版

刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》（修订本），法律出版社2004年

蒋大兴著：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年

钱卫清著：《公司诉讼——公司司法救济方式新论》，人民法院出版社2006年修订版

第二讲公司及公司法概述

一、公司的特征与类型

（一）公司的含义及特征

1、公司的含义

（1）英美法上的公司

Company（英）；corporation（美）

（2）大陆法上的公司

“公司”在大陆法系国家通常被定义为：以从事商行为或以营利为目的的，依照公司法组建、成立的社团法人。其基本内涵包括法人身份与营利性质和社团特征。

2、公司的特征

（1）英美法上公司的特征

英美法系：法律实体（法律拟制的）、集中管理、有限责任（分散风险）、永续性（持续盈利的需要）、股票自由转让（风险的转嫁）

（2）大陆法上公司的特征

营利性——商事性

大陆法系法人性——无论股东承担责任方式（有限责任的

公司、无限责任的公司）

社团性

公司特征：

法人性/ 股东有限责任

社团性/ 资合性

营利性/ 利润最大化

（3）我国公司的特征

企业法上的公司本质上为全民所有制企业，即国有独资企业。公司法上的公司具有大陆法公司的特征。

公司法上的公司与传统企业法上的企业、公司法律机制的不同（1）划分标准不同

（2）法律地位不同

（3）投资经营方式不同

（4）行为规范机制不同

（5）治理结构不同

（6）企业产权制度不同

企业公司化（股份化）、公司股份化（资本化）、股权明晰化

（股东人格化、身份化）、股权社

会化（股权要分散，投资主体多

元化）、股权流动化（证券化）（4）公司观念的现代修正

揭开公司面纱——法人独立性/股东有限责任一人公司——社团性

公司社会责任——营利性/利润最大化

（二）公司的类型

1．公司的法定种类

公司形态实行法定主义（商事主体法定原则）

（1）大陆法系公司的分类

无限公司（无限责任公司）

有限公司（有限责任公司）

两合公司

股份公司（股份有限公司）

有限公司

两者的异同？（股份、出资额（持

份）、股份制企业）

发起设立

股份公司

募集设立

思考：有限公司与发起设立股份公司的异同？

（2）英美法系公司的分类：

在英国：

私人公司（private company）

股份有限公司

有限责任公司公众公司（public company）注册公司

无限公司

非注册公司

在美国：

美国法上没有对公司进行进一步的分类，但是，理论和实务上则流行将公司区分为：封闭型公司或称为私人公司与开放型公司或称为公众公司

2．公司的法理分类

人合公司、资合公司、人资兼合公司

母公司和子公司（控制公司与从属公司、关联公司）

本公司和分公司

本国公司、外国公司、跨国公司

3．我国的法定类型：有限责任公司（含一人公司）、股份有限公司

二、公司法的性质和特征

（一）公司法的性质

任意法说（私法）——以合同理论（契约理论）为基础

强行法说（公法）——合同理论的反对者

折衷说（公司法兼具强行法与任意法）

公司合同理论包含了以下观点：

（1）公司是一套合同规则。公司是许多愿意缔结合同的当事人——股东、债权人、董事、经理、供应商和客户之间的协议。现实生活的复杂多变要求公司制度具有高度弹性，此种弹性只有在合同机制下才有可能实现。

（2）公司法只是示范合同文本。公司法的存在首先是因为当事人缔约存在成本，而公司法则提供了一套可供各方选择采纳

的示范合同，节约了人力物力，提高了效率。同时，公司规则作为“公共产品”，其目的在于提升整个企业机制的经济效率，所以只能由国家提供。

（3）公司法为任意法。只要公司的合同不产生“负外部性”，国家就应该对之采取尊重和宽容的态度，从而促成公司合同的达成，以提高社会交易的效率。

我国2005年公司法一定程度上体现了公司合同理论

（二）公司法的特征

1、公司法是制定法

2、公司法具有强行法与任意法相结合的特征

3、公司法是组织法（团体法）

4、公司法是实体法和程序法相结合的法

5、公司法是具有国际性的国内法

三、公司法上的规则

闭锁公司——效率与公平易于统一——任意性规则为主

公开公司——基于效率，也基于公平——强制性规则为主

结构性规则：决策权在公司机关、公司机关代表人 之间的配置、行使条件；对公司机关 闭锁公司 代表、控制权的配置；机关——代理 人信息流动规则

分配性规则：股东资产（含盈余）进行分配的规则

信义性规则：董事、经理与控制股东义务的规则——强制型规则为主

结构性

公开公司 强制型规则

信义性

分配性——赋权型规则

传统公司自治的实质——个人本位、股东本位（自由设立主义、充分的私法自治） 公司自治

现代公司自治的实质——应当建立在社会本位（严格的准则设立主义，国家干预、

公法干预）

有限公司，内部股东（发起人股东居多）——以任意法为主

章程的效力

股份公司（尤其上市公司），股东众多（社会公众股东居多）——以强行法为主

案例分析

大港与爱使“章程之争”的法律问题

天津大港油田(集团) 有限责任公司及所属关联企业(简称“大港”) 于1998 年七八月间,四次在上海证券交易所举牌收购上海爱使股份,成为爱使的第一大股东（爱使原第一大股东上海延中实业股份有限公司当时持有爱使 4.18%的股份）。截止到1998年8月7日，天津炼达集团有限公司、天津大港油田重油公司和天津市大港油田石油产业股份有限公司等三家具有关联关系的公司（简称为“大港”）所持上海爱使股份有限公司（简称为“爱使”）股份12141468 万股，达总股本的10.0116%，大港收购爱使的行动趋于白热。在大港实施收购行赋权、补充型规则为主（大都由契约决定）