论对非法证据的排除

论对非法证据的排除

非法证据的取舍看似是一个简单的命题，但由于这一命题与诉讼的基本观念和基本价值选择有着密切，并且深受犯罪状况和司法水平等因素的影响和制约，实际上对非法证据的取舍隐含着颇为复杂的底蕴。由于排除非法证据的规则体现出对非法取证行为的彻底否定，尽管难免造成案件客观真实的失落，但却为树立权利保障观念、权力制约观念和正当程序观念以及进而尽可能地接近达到既实现程序公正合法又符合案件的客观真实的理想的诉讼状态提供了保障。因此，有必要在我国刑事诉讼中确立这一原则。

一、非法证据取得的途径及其危害

如何界定非法证据的概念在我国诉讼法学界尚有不同认识，但多数人认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其它不正当的方法获取的证据，简称为“非法证据”，确切地说，应为“非法取得的证据”。

一般认为，非法证据来源于下列违法取证行为：

1.以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等不正当方法取得被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据。

（1）以暴力方法取证。一般称之为“刑讯逼供”、“刑求”、

“挎讯”。它是指对有关对象施加使其肉体或精神遭受剧烈疼痛或痛苦以取得其陈述的行为。刑讯逼供是最为常见的非法取证的方法，也是危害性最大的非法取证的方法，但在刑事诉讼发展史上，曾在相当长的时期内被合法地应用。在许多朝代，刑讯逼供是法定的收集证据的方法，法律对刑讯逼供的方法、适用条件都作了具体详细规定。刑讯逼供是一种极其野蛮和残酷的审讯方法，至今其遗毒对办案人员仍产生着影响。

（2）以胁迫方法取证。

胁迫方法是指为取得供述而故意使被告人、被害人、证人产生恐惧心理的一种心理强制方法。例如用可能实施刑讯、从严惩处、可能丧失某种政治利益或经济利益等言词或行为进行直接或间接的威胁。

（3）以利诱方法取证。

利诱是指为取得陈述而许诺给予其一定利益的行为。这种利益的性质可分为与刑事责任有关的利益和与刑事责任无关的利益两种，前者如减、免刑罚、供述后释放等等，这在诉讼中亦颇为常见；后者如允许亲友探视、给予一定的经济、生活待遇等等，通过利诱，诱导有关对象的自由意志，使其为获得某项利益而作

出使办案人员满意的陈述，其效果与胁迫异曲而同工。

（4）以欺诈方法取证，

指以虚构事实或隐瞒真相的方法使对方产生误解而提供有关陈述的行为，如对被告人谎称其作案时有人亲眼目睹、共同犯罪的同案人已经供述等等。对于何种行为属于欺诈、何种行为属于侦查谋略，人们的认识往往并不一致，需要加以深入研究。

（5）以违法羁押的方法取证。

指为取得被告人供述而对其违法羁押的行为。违法羁押包括无权羁押而施行羁押、超期羁押等违背法定程序、期限等两种羁押形式。当今刑事诉讼中，一些国家为避免趁被告人处于长期羁押中因环境自由度降低产生心理折磨而违背其意愿取得对其不利的陈述，禁止在被告人受到羁押中进行讯问。我国刑事诉讼法中没有类似限制规定，扩大适用收容审查范围、超期羁押、以“监视居住”变相羁押等违法羁押行为之所以盛行，主要原因就在于可藉此获取被告人供述，在其它证据尚感欠缺的时候，被告人的口供作用是不言而喻的。

（6）以其它方法取证。包括：以饥饿、疲劳、声光刺激、冻晒、精神折磨等软性的刑讯逼供的方法取证；使用麻醉剂、违法窃听等非刑讯方法取证，等等，都属严重侵犯公民合法权利的行为，均在应当禁止之列。至于应用测谎器是否属于非法取证行为，人们认识不一。以这些证据为合法的国家，一般要采取严格的程序限制，从而来保障这一方法不被滥用。我国公安机关也对测谎器的应用一直在进行研究和实验，取得了实际经验，并在某案件中得到运用。但是，对使用测谎器的对象、操作程序、操作人员的资格等规定和限制，尤其是对测谎结果的证据价值、能否作为证据使用，尚缺乏深入的研究和探讨。

2.以违反法定程序的方法取得实物证据。诸如：

（1）违反法定程序进行搜查所获得的物证、书证等证据。

（2）违反法定程序扣押的物证、书证等证据。

（3）违反禁止进入私人住宅的时间（有的国家规定日出以前、

日落以后不能进入）限制等法定程序而进行勘验、检查而取得的物证、书证等证据。我国在此问题上，还没有明确、具体规定。

（4）非法定主体取得的物证、书证等证据。

无论是哪一种违法取证行为，某目的一般都是在于发现案件的客观真实。一些违法取证行为确实也能获得起到这类作用的证据，但纵容违法行为势必会造成下列危害：

首先，对国家机关的威信产生损害，以违法方法达到排除违法犯罪的目的，不符合现代法治国家的要求，刑事诉讼中的公正性也难以得到一般公众的认同，

国家机关及其工作人员也难以得到应有的尊重。

其次，使国家机关工作人员的法律意识产生扭曲。在刑事诉讼中，任何伟大的目的都不能成为进行违法行为的借口，这一基本的信念和相应的证据规则有利于养成国家机关工作人员良好的法律意识和职业道德。如果违法取证行为被默许、被宽容，只会达到相反的作用，使执法人员产生手中的权力不受限制的意识，破坏其养成良好的法律意识和职业道德。

再次，以非法方法取证，容易形成虚假证据，特别是以刑讯逼供等肉刑及其精神折磨之下所获取的被告人口供，容易形成虚伪供述，“捶楚之下，何求不得”？而且由于违法行为的存在，难以确认供述的真伪，当被告人供述有矛盾时，取舍证据成为令人棘手的问题，特别是该供述在证据体系中起到关键作用的时候，尤其如此。因而“虚伪排除论”成为确立排除违法取证行为的证据规则的重要理由之一。

当然，如前所述，非法取证行为并非必然影响证据的客观性和相关性，有的非法取证行为反而更有助于发现具有客观性和真实性的证据。对于不具备客观性和相关性的非法证据的排除，是不存在争议的，但对于具有客观性和相关性的证据的取舍，都是非法证据研究中争议的焦点，需要在科学的诉讼观念下进行适当的价值选择。

二、排除非法证据规则体现了对诉讼公正的要求

排除非法证据的规则是一定的诉讼观念的产物，这一规则的建立也有助于在人们的意识中培养、普及这些诉讼观念，不难判断，对这些规则的认同往往需要与之相应的诉讼观念的认同相一致，对相应的诉讼观念持否定态度，往往也不易接受体现这些诉讼观念的诉讼规则。

排除非法证据规则，体现了权利保障观念、正当程序观念和权力制约观念的思想。上述观念具有内在的，内涵中既有一定差异又有共同的内容，共同构成了排除非法证据规则的理论基础。

1.排除非法证据规则体现了权利保障观念

人类诉讼活动发展至今，权利保障观念已经深刻地渗入到刑事诉讼法和刑事诉讼活动当中。在刑事诉讼史上，许多值得人们称道的史实是那些权利保障方面产生的变革及其引来的深远影响。公元1925年，英国约翰国王签署的《自由大宪章》第条条款所代表的权利保障观念为刑事诉讼增添了现代色彩，第条规定，“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放、或加以任何其他损害。”随后法国的《人权和公民权宣言》、美国的《权利法案》等文件中上升为宪法原则的诉讼中的权利保障条款，进一步成为这些国家刑事诉讼中权利保障的壁障。第一次世界