信托法相关问题分析

信托法颁布十年来，信托业在中国获得了迅猛发展，业务规模甚至超过了公募基金。欣喜之余，发现信托法还存在许多原创性缺陷，妨碍着中国信托业的发展，诸如信托财产独立性问题、过户问题、登记问题，信托权益登记问题或物权化问题、流动性问题，受托人授权或专营问题，当事人权利平衡问题，特别是＂委托人＂权利过大问题，信息披露与信托责任问题等等信托业界反映比较强烈的问题，使得信托业界急需对目前信托法进行修订。本文认为，修订信托法，应该实践＂一个观念，三个论点＂，才能解决前述诸多问题。

（一）

一个观念，就是将产生于英美法系中的信托理念如何以大陆法系的法律概念进行诠释，进而将信托概念扎根在属于大陆法系的中国信托法之中。只有这样，才能避免英美法系与大陆法系在法律概念、法律逻辑、法律框架中的矛盾和冲突，使得法律＂拿来主义＂建立在原创精神之上，而非无根无源的概念堆砌，造成信托法在我国司法实践中的无效性。

众所周知，对于财产权利，英美法系较多关注其多样性，大陆法系更多关注主体性。信托理念的本质，在于将所有权和受益权通过合法机制进行分离，并通过内在的信托责任和外在的补救措施对信托财产予以保护和完善。所有权和受益权的分离，其实在大陆法系中也并不陌生。英国早期所有权和受益权分离的信托制度，又促使英国创立了最早的公司制度，并在大陆法系的公司法人制度中得到完善。公司法人这种法律拟制人，也是将所有权与受益权相分离的典型制度。英国最早创立的所有权和受益权相分离的合伙制度，在上世纪六十年代，亦为大陆法系欧洲主要国家所确立，在前几年终于成为我国法律体系中的一员。这种通过法律拟制人将所有权和受益权分离的财产制度，更是在美国和日本的信托制度或基金制度得以体现。美国在上世纪二十年代创立的＂马省信托＂，已将信托财产主体化，即产生了与公司法人不同的法律主体-------无行为能力的法律拟制人，并进而借用＂空壳公司＂和＂有限合伙＂，使信托财产基金化或主体化。日本在上世纪六十年代开始，也逐步将信托财产公司化，即类似美国＂空壳公司＂的公司型基金。关于法律主体或法律上的人，在英美法系与大陆法系上出现了离奇的特征。注重财产权利多样性的英美法系，在关于法律主体规定上是非常宽泛的，甚至特殊目的载体（SPV）、有限合伙（LP)都是纸上主体＂PAPER WORK＂，完全是一种

财产主体化的法律现象，即只要赋予财产权利以一定目的性，就完成了财产主体化过程。这种财产主体化，不仅产生了拥有财产权利的、无行为能力的法律拟制人，也完成了所有权与受益权的分离，同时也产生了对无行为能力的法律拟制人行使管理权的受托人。但注重财产权利主体性的大陆法系，以所谓＂民事主体＂概念先行限制法律主体概念和范围，即进行民事行为的法律主体都必须具有完全行为能力。因此，法律主体的规定局限在具有完全行为能力的公司法人和自然人。对那些行为能力有缺失的自然人，则以例外或补充形式的法律制度予以确认，如广义的监护制度、遗产制度、知识产权制度，使其成为被监护人、被继承人等非民事主体。因此，早期大陆法系对创立所谓无行为能力的法律拟制人，更觉无稽之谈，把没有完全行为能力的自然人、法律拟制人排除在民事主体之外。

＂民事主体＂概念来自十八、九世纪德国哲学家黑格尔、尼采等人所谓的＂绝对意志＂观念。尼采认为女人、小孩不具有这种＂绝对意志＂，也就不能算得上是真正的人。虽然这种观念与那个时代大陆法系国家法律所宣称的＂在法律面前人人平等＂的观点是格格不入的，但大陆法系的法学家们却用专业法律术语＂民事主体＂来排除、歧视那些行为能力有缺失的人，通过所谓＂监护制度＂来差别对待他们，使其不具有平等的法律主体资格，并成为监护对象一一被监护人。至于这些被监护人作为法律主体，及其所拥有的财产权利，监护人应该如何管理并如何承担法律责任，却不是监护制度所关注的。在大陆法系法学家们看来，那些行为能力有缺失的人及\或其拥有的财产权利在法律上并无任何意义，因为他们不是民事行为的合法主体，不能从事民事行为。同理，在创设法律拟制人方面，仅存在具有完全行为能力的公司法人，无行为能力的法律拟制人则被认为是没有任何法律意义，直至上世纪六十年代以后，在大陆法系国家才开始逐步确立了有限合伙、财团法人、公司信托这些无行为能力的法律拟制人。

在目前各个国家法律制度中，法律拟制人，不仅存在象公司法人那样具有完全行为能力的拟制人，也存在象投资基金这样无行为能力的拟制人。无行为能力的拟制人，就是法律认可的，通过法定代理或指定代理所形成的管理人（受托人）进行管理的，拥有一定目的性财产权利的法律人，基本类型包括公司型基金、信托型基金、合伙型基金。其实，象公司法人那样具有完全行为能力的拟制人，是＂内置式管理＂的拟制人，即配置了＂人脑＂的拟制人；而投资基金这样的无行为

能力的拟制人，是＂外置式管理＂的拟制人，即配置了＂外脑＂的拟制人。何况，在美国，无行为能力的拟制人亦可以通过一定法律程序转化为具有完全行为能力的拟制人。

法律拟制人与自然人相区别的一个根本特征是，法律拟制人不仅是法律主体，亦是财产权利（登记财产），这就是所有权与受益权相分离所产生的特殊法律现象。对于公司财产、合伙财产来讲，公司法人、合伙企业是持有这些财产权利的主体；对于公司股权、合伙权益这些权益性资产来讲，公司法人、合伙企业又是登记财产，也是一种财产权利。认识了前述法律拟制人这些特征，对于理解商事信托或投资基金就具有特别鉴别意义。

对于＂一物一权＂的大陆法系国家法律来讲，信托财产看似难以理解，其实也很容易理解，那就是把信托财产看作是另一种登记财产。目前登记财产有二种，即财产权利和法律拟制人，信托财产也是一种登记财产，它不仅可以是一种财产权利，也可以是一种类似法律拟制人的信托计划（包括其它各类计划，下称＂信托计划＂）。因此，在民事信托（一元信托）中的信托财产，可以理解为财产权利的登记财产；在商事信托（二元信托）中的信托财产，可以理解为类似法律拟制人这种登记财产。

信托责任，是源于所有权和受益权分离所带来的对信托财产管理权的限制，是信托法律关系中受托人或管理人的根本义务，是保护信托财产的内在机制。在信托财产登记制度或主体化过程中，不难看出，作为具有完全行为能力、且符合法律规定资格的法律主体（公司法人或自然人），对无行为能力的信托财产及\或其主体负有在管理权上的法定义务，即信托责任。这种法定义务，其实在大陆法系中的广义上的监护制度或法定代理制度中可以窥视一斑。在广义上的监护制度或法定代理制度中，作为具有完全行为能力、且符合法律规定资格的法律主体（公益机构和自然人），对限制或无行为能力的自然人及其名下财产在监护权（管理权）上设定了一些法定义务，尽管设立这些法定义务是不自觉的，或没有法源的，但却与信托责任如出一辙。由此可见，信托责任也应该是法定的，不是由信托当事人在信托合同中可以自由约定的。否则，信托法在调整信托法律关系时就起不到平衡作用，对信托财产及其受益人是不公平的。

（二）