《刑法》第359条的司法困境及完善建议

《刑法》第359条的司法困境及完善建议

《刑法》第359条的司法困境及完善建议

本文案例启示：《刑法》第359条的引诱、容留、介绍卖淫罪存在重刑主义色彩浓厚、刑罚幅度设置不合理、罪与非罪未能厘定以及因“卖淫”内涵不清造成各地执法尺度不一等缺陷，对此，应从降低法定刑、衔接行政法规、明确“卖淫”内涵以及修正罪状表述方式等方面予以完善。

[案例一]2012年6月19日15时许，海拉尔公安分局在工作中发现，被告人肖某在其经营的海拉尔区华龙旅店内容留、介绍张某、宋某、赵某等三名女子进行卖淫活动，并从中牟利，容留次数为1次，人数为3人，该案检察机关依法提起公诉后，海拉尔区人民法院以肖某犯容留卖淫罪判处有期徒刑5年。

[案例二]2012年10月24日16时许，海拉尔公安分局在工作中发现，被告人王某在其经营的海拉尔区安顺旅店内容留、介绍莲某、李某两名女子进行卖淫活动，容留次数为1次，人数为2人，该案检察机关依法提起公诉后，海拉尔区人民法院以王某犯容留卖淫罪判处管制2年。

对比以上两则案例，差别仅仅是容留的次数或人数是3人次以上还是以下，但被告人所受到的刑罚却差异很大，肖某因容留卖淫人数为3人被判处5年有期徒刑，但王某因容留卖淫人数为2人被判处管制2年，以上情形的出现，在司法实践中是普遍现象，更是实践中面临的困惑之所在。根据现有规定，容留卖淫3人次以上的法定刑为5年以上有期徒刑，而容留卖淫3人次以下的法定刑却可以低至管制2年。笔者结合所在地区办理引诱、容留、介绍卖淫案件的情况，对该罪在司法实践中面临的困境予以分析，并提出完善刑法第359条的相关建议。

一、《刑法》第359条在司法实践中面临的困境

（一）重刑主义色彩浓厚，有违现代法治精神

卖淫嫖娼作为一种腐朽、堕落的社会现象，无论古今还是中外都

无法做到将其彻底消除。1949年新中国成立后，国家以严打态势有针对性地开展了一系列的禁娼运动，卖淫嫖娼现象一度销声匿迹。但随着20世纪80年代我国全面对外开放，社会思想逐渐解放，国外一些不良因素不断渗透，在多种因素综合作用下，卖淫嫖娼现象再度频繁出现，甚至愈演愈烈。正是在这种社会背景下，为净化社会风气，维护社会治安秩序，1991年国家正式出台《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定》（下文简称为《决定》），以期用重刑治理此种丑恶的社会现象。1997年《刑法》对《决定》的有关内容予以延续，在刑法中设置了较高的法定刑。不可否认，无论是在新中国成立后，还是在改革开放后，由于当时社会历史条件所限，这种运动式的严打手段的出现是历史的必然，毕竟当时我们国家法治水平不高，我们更习惯于采用这种政策性思维来分析并解决问题。

但在法治文明高度发达的今天，法治精神要求罪刑相当，一个人承担多少刑罚要与其行为产生了多大的社会危害性成正比。同时，轻刑化思维更是逐渐深入人心，刑罚的预防功能不断得以强调。因此，以较重刑罚来治理相关卖淫嫖娼活动的合理性不断受到质疑，引诱、容留、介绍卖淫所产生的社会危害性是否特别严重，是否有必要动辄用5年以上刑罚予以规制，罪行是否均衡等问题不断引起社会的激烈探讨。特别是人们已经逐渐认识到，卖淫嫖娼活动之所以存在，是社会中存在适合其生存的土壤，只能科学的进行疏导，并最终使其得到有效控制。因此，我们现在采取较重刑罚的方式来治理引诱、容留、介绍卖淫活动不仅违背事物发展的客观规律，更有悖于现代法治精神的要求，有必要对其修正。

（二）刑罚幅度设置不合理，有违罪刑均衡原则

根据现行《刑法》及相关司法解释规定，容留卖淫无论是3人还是3次以上，法定刑都是5年以上，而容留3人或3次以下最轻刑罚则可能是管制。从笔者所在地区的判决分析，完全体现了这种规律。2013年海拉尔地区引诱、容留、介绍卖淫共7件7人，其中肖某、王某因为容留人数为3人均被判处有期徒刑5年，但杜某等5人因容留人数为2人均被判处管制。可见，仅因1次或1人的数字之差，所受到的刑罚却是天壤之别。遍观现行刑法所有罪名，几乎没有其他罪

名的法定刑幅度会呈现这种跳跃性上升，以盗窃罪的法定刑为例，盗窃1600元以上3万元以下的，在3年以下有期徒刑、拘役或者管制范围内处刑，3万元以上30万元以下的在3-10年幅度处刑，30万元以上的才在10年以上的幅度处刑。尽管盗窃罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的性质、种类不同，但在设置刑罚幅度时却都要遵循罪刑相适应原则，盗窃罪以数额的增加作为逐渐提高法定刑幅度的方法是科学的，相近的数额在量刑时差距不会很大。那么我们就应该反思，以容留3人或3次作为区分5年上下的法定刑幅度是否合理，如此规定是否会导致相同情形在不同地区会得到不同的量刑，甚至在同一地区的不同法官之间是否会得到相差很大的量刑。可见，正是目前刑法中设置的量刑幅度，给法官在具体量刑时不合理的选择空间，容易造成权力滥用现象，其法定刑设置幅度及设置依据的不合理性显而易见。

（三）罪与非罪未能清晰厘定，有违罪刑法定主义

罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，法无明文要求不处罚。其要求我们不能随意进行入罪。但同时，罪刑法定原则也要求不能随意出罪，即法若有明文规定应为罪，法若有明文规定应处罚。考察相关立法规定，现行刑法规定引诱、容留、介绍卖淫的处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的处5年以上有期徒刑；2008年最高人民检察院、公安部关于《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）规定，引诱、容留、介绍2人次以上的应于立案追诉；1992年两高《关于执行的若干问题的解答》规定，引诱、容留、介绍3人次卖淫的当属情节严重，应该在5年有期徒刑以上量刑。因此，根据以上规定，容留2人次的，肯定构罪，应处5年以下有期徒刑、拘役或管制。

但根据2006年实施的《治安处罚法》第67条的规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。对比发现，行政法规貌似只能调整引诱、容留、介绍1次的行为，因为行政法规与刑法同属公法，原则上调整范围不能重合，但行政法规中还区分情节较轻和情节较重，那么如果在仅有1人次的情况下又如何予以区分？可见，行政法规与相关刑法规定之间出现了不协调现象，即