论我国量刑司法运作的困境

论我国量刑司法运作的困境
[摘要]近年来，我国刑事司法改革中的量刑制度改革问题越来越多地受到学界和实务界地关注，其中关于如何规范量刑程序成为推进改革的有益探索。

现在各级司法机关都在积极寻求与我国国情相符合的量刑司法运作模式，这其中不得不涉及现有量刑司法运作的各种问题，如定罪和量刑一体化、量刑建议权、量刑答辩制度等等。

[关键词]量刑程序；司法运作；量刑建议；量刑答辩
一、刑罚裁量的现实困境
刑罚裁量，又称量刑，是法官运用法律知识、逻辑经验，理性地对犯罪的各个要素进行综合评价、认定并加以权衡和取舍，确定是否判处刑罚以及判处怎样的刑罚的过程。

中国现行刑事审判制度确立了定罪与量刑一体化的程序模式，主流的诉讼理论也是以定罪控制为中心确立起来的，有关量刑的程序规定没有定罪程序完备，缺乏专门针对量刑的诉讼规则，是一种比较简略的诉讼程序。

可以说，在定罪与量刑之间，我国的刑事审判体系更为重视定罪的制度设计，忽视了量刑与定罪的区别，忽视了量刑的程序正义对于量刑的实体正义的有力支撑和保障。

在定罪与量刑程序一体化的审判模式下，法庭审判的核心是被告是否构成犯罪的问题，量刑没有在程序上独立于定罪过程之外，而成为依附于定罪问题的附带裁判事项。

司法实践中，就检察机关的量刑建议权还存有争议，有种观点认为量刑建议于法无据，是检察机关给自己争权；也有观点认为量刑建议没有强制力，说了也是白说；也有认为量刑建议会干涉法官独立审判。

其实归纳一下原因，还是在于立法对量刑建议的定位不清，缺乏一个体现量刑建议的程序。

其实我们在追求实体公正的过程中，必然需要用一种大家看得见的方式去实现，而这就是程序公正，在量刑建议上，体现量刑价值的同样是一个公开的量刑程序，当p二、量刑建议制度的司法困境
量刑建议权，也称为检察机关的求刑权。

就是检察机关不仅要指控犯罪，而且要向法庭提出依法应对被告人适用何种确定的刑种和相对确定的法定刑幅度的建议。

我国刑事诉讼法未明确赋予检察机关量刑建议权，导致司法实践中检察机关就是否需要提出量刑建议陷入了尴尬境遇。

这一问题在理论界尚且存有争议：有人认为赋予检察机关量刑建议权是符合司法改革的方向的，有人认为该制
度的实践在合法性上存有疑问，侵犯了法官的自由裁量权。

1.“重定罪、轻量刑”的现象普遍存在
“重定罪、轻量刑”的观念不仅存在于检察机关，也广泛存在于审判机关。

在我国的定罪量刑混合模式下，法庭调查和辩论往往都倾向于关注定罪，量刑是附庸于定罪而存在的。

这种模式导致控诉方对量刑的重视不够，公诉机关一般认为只要指控的罪名成立了，就意味着控诉的成功，就量刑问题很少甚至不发表具体意见或建议。

对审判机关而言，准确的定罪是前提，也是刑事庭审的核心，在错案考核机制中，定罪准确就意味着考核通过，而量刑是否合理更多地认为是法官的自由裁量权，对量刑问题重视不够，是导致审判机关在量刑上缺乏必要约束的重要原因。

2.以量刑控制为中心的程序缺位
刑事被告人能够得到公正的裁决，合理的量刑往往比准确的定罪更为重要。

从目前的刑事庭审运作看，刑事案件的开庭主要是解决定罪问题，在开庭时并不要求控辩双方提出具体的量刑意见，更不要求就具体的量刑意见进行答辩。

在该模式下，法庭调查的重点是被告人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，控辩双方的辩论集中在是否有罪以及此罪彼罪上，而往往忽略对量刑情节展开有效的举证、质证、辩论。

法官在审判过程中就量刑的轻重采取的是“综合量刑法”，这种量刑方法是：法官通过审理案件，在定罪后，参照法定量刑幅度和对类似已经处理的案件的量刑经验，大致地估量出该案的基础刑期，然后再考虑案件中存在的法定量刑情节和酌定量刑情节，调整基础刑期，综合估量出宣告刑。

[1]正是量刑的非程序化，导致了量刑的不公开、不透明，在这样一个“隐形程序”下的量刑裁判不仅与程序正义的原则相背，而且也没有办法保证裁量公正。

[2]
3.量刑建议权与刑罚裁量权的冲突
量刑建议权是否属于公诉权的应有内涵，在理论上仍然存有争议。

认为量刑建议权与刑罚裁量权存在争议的主要观点集中在量刑建议权侵犯了法官的刑罚裁量权，而支持量刑建议权的学者更多地认为公诉权中天然地包含量刑建议权。

如何看待检察机关在刑事庭审中行使的量刑建议权和刑事被告人行使的量刑答辩权，法院是否必须对该建议作出回应，实践中仍然存在一定的问题，采纳量刑建议，而忽略量刑答辩将使量刑建议的法律属性模糊，而不对检察机关的量刑建议作出回应，势必让法院和检察机关的关系陷入不良循环，这其中的关键是如何准确定位检察机关的量刑建议权。

笔者认为，量刑建议权与刑罚裁量权的冲突来源于诉权对裁判权的制约，将检察机关的量刑建议权和刑事被告人的量刑答辩权视为同等的诉权，通过展开量刑的诉讼程序允许控辩双方就量刑问题展开充分辩论，法官对此过程作出积极回应，阐明采纳或不采纳的理由，即能实现诸权利的协调。

三、量刑答辩制度的司法困境
1.证据规则适用上的司法困境
传统的刑事诉讼法中的绝大
多数证据规则都是以避免法院错误的和不公正的定罪为宗旨的，对量刑程序问题则没有针对性的规定。

应当承认，刑事证据法以定罪问题作为主要防范对象，与我国现行的定罪量刑一体化诉讼模式有着紧密的联系。

基于这种一体化的诉讼模式，从理论上说，关于定罪的证据规则同样适用于量刑程序。

但在司法实践中，这些证据规则却无法对法官的自由裁量起到必要的制约作用。

在根本不存在独立量刑程序的情况下，要求法官在认定量刑情节方面形成与定罪一样的“内心确信无疑”，是不切实际的。

量刑未被纳入司法证明的范围之中，难以受到诸如证明对象、证明责任、证明标准等规则体系的规范。

既然量刑过程无法吸纳控辩双方的参与，也无法接受司法证明机制的检验，那么，这一过程注定会变成一种超职权主义的裁判活动，法官的裁判权难以受到诉权的有效制约。

为防止被告人受到无根据的、不合理的和不公正的定罪，现代证据法吸收了证据裁判主义、无罪推定和程序正义的理念，并按照这些理念确立了一系列证据规则。

其中，证据裁判主义理念是现代证据法的逻辑前提，它设定了一种依据证据认定案件事实的思维方式，使法庭审判远离那种蒙昧的实质真实探知主义；无罪推定是现代司法证明机制的基础，它为证明责任的分配设定了理论前提，对定罪所需要达到的最高证明标准提供了理论支持；程序正义是一系列证据排除规则的理论基础，诸如口供自愿法则、沉默权规则、非法证据排除规则等，无一不是法院对定罪过程正当性的要求，也无一不是对那些违反法律程序行为的制裁。

正是因为在量刑程序上缺乏这些规则的约束，刑事被告人也往往无法通过这些规则来维护自己的合法权益。

2.无罪辩护的司法困境
律师的刑事辩护，根据《中华人民共和国律师法》第二十八条的规定，是指律师在刑事诉讼中“根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”的一种诉讼活动。

之所以说立法是导致我国日前律师刑事辩护困境的主要原因之一，是因为《刑法》第306条的“律师伪证罪”导致律师“不敢”参与刑事辩护工作，而《刑事诉讼法》和《律师法》中的一些不合理的规定又造成律师刑事辩护效果受到严重制约。

其根据主要有四点：一是会使律师在刑事辩护中顾虑重重，不敢大胆行使辩护权，从而使律师难以履行职责，最终会使法院的审判方式改革难以达到预期目的，给公正审判造成困难；二是从我国恢复律师制度到1997年之间的17年实践看，律师犯伪证罪极其个别，没有必要单独规定此项罪名；三是此项罪名规定会在社会上造成明显的负面影响，使公众对律师作用产生怀疑，使律
师刑事辩护工作处于困难局面，不利于树立依法治国、建设社会主义法治国家的良好形象；四是从世界立法来看，极少有在刑事法律中单独规定律师伪证罪的。

中国的刑事审判过程会给被告人带来这样的困境，那些选择无罪辩护的被告人、辩护人经常发现自己陷入了一种两难的诉讼境地：被告人如果做出了无罪辩护，强调本案“证据不足”或者自己“在法律上不构成犯罪”，就只能按照这一口径进行诉讼活动，而根本不可能在法庭调查中再提出那些有利于被告人的量刑情节，也不可能在法庭辩论阶段再来论证“对被告人从轻量刑的必要性”。

否则，被告人、辩护人会陷入自相矛盾的境地，后面所作的有罪辩护意见就会对前面的无罪辩护观点形成一种否定效果。

[参考文献]
[1]马秀娟.论我国量刑程序的完善.中国海洋大学学报（社会科学版）2009,(1):66.
[2]赵志海.试论我国量刑非程序化的弊端.政府法制.2007,(5):51.。