律师办理医疗纠纷案件操作指引

律师办理医疗纠纷案件操作指引（2010）

信息来源：上海市律师协会时间：2011-05-18 作者：医疗纠纷业务研究委员会

第一章前言

第一条为指导律师依法履行职责，规范律师代理医疗纠纷案件中的执业行为，根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国侵权责任法》及医疗卫生管理法律、法规等，制定本操作指引。本指引非强制性规定，仅供上海律师在实际操作中参考和借鉴。

第二条律师参与医疗纠纷的处理，必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。

第四条医患纠纷涵盖面广，泛指发生在医院及医务人员与患者及家属之间发生的各种民事纠纷，包括医疗纠纷和医患之间其他民事纠纷。

本操作指引所指的医疗纠纷，是指患方认为医方在诊疗护理过程中存在医疗过失，并导致不良后果的发生，要求医方承担违约赔偿责任或侵权赔偿责任而产生的纠纷。

本操作指引所指的非法行医，是行政意义上的非法行医，与非法行医罪不同。

第二章案件咨询

第四条律师接受当事人委托前可以提供咨询法律服务，审查该案是否具备受理条件：

（一）是否存在医患关系；

（二）是否发生人身或财产损害结果；

（三）在医疗活动中是否存在违法、违规行为；

（四）违法、违规行为是否和损害后果之间有因果关系；

（五）诉讼时效。

第五条确立医患关系通常根据患者就诊的挂号凭证、病历记录、影像资料、医疗费发票，或者与就诊相关的其他资料。

第六条人身损害结果包括暂时性的人身损害及永久性的人身损害；代理律师应当审查有什么证据可以证明患者发生了具体的损害结果（包括医疗尚未终结，损害结果尚不能固定的。这通常是作赔偿预算时考虑的问题，可以保留诉权，待损害结果可以量化的时候再进行追加或另行起诉。）

第七条律师依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规，全面分析当事人是否有违反上述规定的行为；代理医疗机构的律师，应当审查患者是否有不配合诊断、治疗、护理的行为。

第八条医疗损害赔偿纠纷案件的诉讼时效为1年，知道或者应当知道权利受到侵害为起算点。律师应当充分把握应当知道的涵义。

第八条律师提供咨询法律服务，应当审核当事人提供的案件线索及证据材料：

案件线索包括但不限于医疗纠纷发生时的诊疗经过、既往病史、家族史、医疗费发票及其它与案件有关的重要信息情况；

证据范围包括但不限于就诊资料（包括门、急诊、住院病史，各种检验申请单，医药费清单，注射证明，外配处方等）、影像学资料、纠纷有关的现场实物

（液体瓶、药品等）、护理证明、误工及收入证明、交通费单据、住宿费单据、抚养/赡养/扶养证明、伤残用具证明、身份及亲属关系证明。

第九条律师在患方当事人无法提供相关证据时，应当指导其取得上述相关证据材料，并复印、封存相关病史资料（如案件涉及疑似输液、输血、药物等引起不良后果的，也应当对现场实物予以封存）。

患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后４８小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。

第十条律师提供咨询法律服务，可以参照《上海市律师服务收费管理实施办法》收取法律咨询服务费。

第三章接受委托

第十一条签订聘请律师合同时应当包括以下内容：

（一）风险告知

医疗纠纷案件专业性强、涉及多学科知识，诉讼环节多、审理时间长，诉讼结果与文检、医疗过错、因果关系、伤残等级、营养护理休息期限、医疗依赖等多种鉴定相关，因而存在诉讼风险。同时，医疗损害法定赔偿标准较低，诉讼成本相对较高。律师在受理案件时应当通过制作谈话笔录或与当事人在《聘请律师合同》中订立相应条款，履行风险告知义务，风险告知的内容应当包含案情经过、可能结果、意外情况、费用构成等。

（二）律师费收取方式

可以参照2009年7月1日施行的《上海市律师服务收费管理实施办法》收取律师费。考虑到医疗纠纷案件鉴定等风险较大，律师可采取风险代理的收费方式。

（三）律师代理事项：医疗纠纷案件委托代理合同有其特殊性，一般分为全过程事务委托代理和专项事务代理合同。

专项事务代理包括但不限于：

1.代为出具《医疗案件个案分析咨询报告》；

2.代为调查、取证；

3.代为复印、封存病历资料或实物封存并提出相关鉴定申请；

4.代为提起尸体解剖申请和出席解剖现场；

5.代为参与鉴定（包括提交陈述意见或答辩书、争议要点、选择鉴定专家、参加鉴定会等）；

6.参与并指导当事人进行协商；

7.参与并指导当事人进行行政调解；

8.代理民事诉讼；

第十二条医疗纠纷案件涉及医疗专业知识，当事人可聘请专业人士作为专家辅助人协助解决有关专业问题。当事人要求代为聘请专家辅助人的，律师事务所在具备条件的情况下，应可接受委托签订相关合同。

第十三条律师在接受当事人委托后，应当从以下几个方面对案件进行审查：

（一）代理患方：

1.审查病史资料在形式上和内容上是否存在不符合《侵权责任法》及《病历书写基本规范》等规定的情形，例如：

(1)重要病史记载与事实不符的，或记载内容相互矛盾的；

(2)添加、涂改、伪造的；

(3)病史书写时间或检查报告单时间与实际情况不符的；

(4)非经治医生、护士书写或无签名的；

(5)上级医生修改病史未按规定书写的；

(6)重要病史如医嘱、手术记录、麻醉记录、护理记录、检验报告、影像报告缺失或被藏匿或销毁的；

(7)影像资料记载的姓名、摄像时间与患者实际情况不一致的；

(8)病理送检申请单、病理切片、检验报告互相矛盾的。

2.审查医疗机构及其医务人员是否存在违反《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等医疗卫生管理法律、法规的情况，例如：

(1)是否涉及非法行医：如医疗机构聘用非卫生技术人员行医、医疗机构超越规定的执业范围执业等；

(2)未遵守首诊负责制，推诿患者的；

(3)对急诊患者拒绝治疗的；

(4)对病重、病危患者拒绝治疗的；

(5)对其他正在住院尚未医疗终结的患者拒绝治疗的；

(6)对病情需要转院检查或转诊治疗的患者拒绝转院、转诊的。

3.审查诊断阶段医方是否存在疏于履行法定注意义务及告知义务的违规行为，例如：

(1)未详细询问病史及必要检查就得出诊断的；